Temmuz 2019

I. GİRİŞ

Gerçek ve tüzel kişiler yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun olmayan veya söz konusu hukuk kurallarının emrettiği yahut yasakladığı bazı fiil ve davranışların aksi yönünde eylemlerde bulunabilirler. Bahsi geçen eylemler ceza kanunları uyarınca bir suç teşkil edebileceği gibi aynı zamanda vergi kanunları uyarınca bazı sonuçların doğmasına da sebebiyet verebilir. Konuya bu yönüyle baktığımızda akla gelen ilk soru “Ceza Kanunları açısından suç unsurlarını bünyesinde barındıran veya diğer yasal düzenlemeler ile yasaklanmış bulunan bir fiilin aynı zamanda vergi kanunları açısından da bir sonuç doğurması durumunda her iki sonucunda ayrı ayrı vuku bulması, cereyan etmesi mümkün müdür?” şeklinde olacaktır.

213 sayılı Vergi usul Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır. Aynı kanunun 8 inci maddesinde ise “mükellef” vergi kanunlarına göre kendine vergi borcu terettüp eden gerçek veya tüzel kişi olarak, “vergi sorumlusu” ise; verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olarak tanımlanmıştır. Mevzu bahis maddeler birlikte değerlendirildiğinde bir fiilin kanunlarla yasak edilmiş olması gerek doğrudan üzerine vergi borcu salınacak mükellef açısından gerekse mükellefin ödemesi gereken bir vergiyi mükelleften kesinti yapak suretiyle mükellef adına vergi dairesine yatırmak durumunda olan vergi sorumlusu açısından vergisel sorumluluğu kaldırmamaktadır. Bir başka deyişle vergi hukuku bakımından vergilendirilecek eylem ve işlemlerin yasal olması ile ceza kanunlarına göre bir suçun konusunu oluşturması veya diğer hukuk kuralları tarafından yasaklanmış olması arasında herhangi bir farklılık yoktur.[1]

Ceza kanunları veya diğer yasal düzenlemeler ile yasaklanmış herhangi bir fiilin vergilendirilebileceği düşüncesinin çıkış noktası esasen vergilemede adalet ilkesi olup, bu ilkenin gereklerini yerine getirebilmek ise vergilemede genellik ve eşitlik ilkelerinin tesis edilebilmesi ile mümkün olacaktır. Bunun aksi yönünde bir düşünce yasaklanmış bir faaliyeti gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi vergi kanunları açısından korumak anlamına gelecektir ki, bu durum yukarıda bahsi geçen ilkelere hiçte doğru olmayan istisnalar getirmiş olacaktır. Diğer taraftan yasal sınırlar içinde faaliyette bulunan kişilerin “yasa dışı faaliyetler ile elde edilen gelirin daha karlı olduğu” düşüncesiyle toplumsal vergi ahlakının da bozulmasına sebep olacaktır.

Bu noktada unutulmaması gereken önemli bir hususta; yasa dışı olsa da vergi kanunlarının vergiyi bağladığı olayın vuku bulması ile mükellef veya vergi sorumlusu haline gelen gerçek veya tüzel kişilerin VUK’ un 5. maddesinde yer alan “mahremiyet” hükümlerinden yararlanabileceğidir.

II. YASA DIŞI FAALİYETLERİN VERGİLENDİRİLMESİ

Hukuk kuralları ile yasaklanmış bir faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişilerin vergilendirilebilmesi için tıpkı yasal sınırlar içinde faaliyette bulunan diğer gerçek ve tüzel kişilerde olduğu gibi vergi kanunlarının vergiyi bağladığı olayın gerçekleşmesi veya hukuki durumun tekemmül etmesi gerekir. Bu durum Vergi Usul Kanunu’nda “vergiyi doğuran olay” olarak tanımlanır. Herhangi bir vergi alacağının doğması için vergiyi doğuran olayın vuku bulması bir zorunluluk olup, bu zorunluluğun varlığı esas olarak 1982 Anayasasının 73/3 maddesinde yer alan “ Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir ve kaldırılır.” Hükmünden kaynaklanır. Bu durumda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi hukuk kurallarına aykırı bir filliden bağımsız olarak doğmakta ve hüküm ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi de Anayasanın 73/3 maddesinde yer alan hükmü şu şekilde yorumlamaktadır: “… Anayasa Koyucunun, her çeşit malî yükümlerin kanunla konulmasını buyururken, keyfî ve takdirî uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması gerektiği amacını güttüğünde kuşku yoktur. Kanun koyucunun, yalnızca konusunu belli ederek bir malî yükümün ilgililere yüklenmesine izin vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeter neden olmaz. Malî yükümlerin yü­kümlüleri, matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, müeyyideleri, zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir malî yüküm bu yönleri dolayısıyla, kanunda yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve iktisadî durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilir. Bu bakımdan yükümler, belli başlı unsurları da açıklanarak ve çerçeveleri keskin çizgilerle belirtilerek mutlaka kanunlarla düzenlenmelidir.”

Yasak faaliyetlerin vergilendirilmesi konusunda özellikle vergi idarelerince üzerinde durulması gereken bir diğer konu da vergi hukukunda yer alan kıyas yasağıdır. Genel bir tanım ile kıyas; bir olayla ilgili olarak kanunda düzenlenmiş olan kuralın, nitelikleri benzer ancak kanunda düzenlenmemiş olan olaya da uygulanması demektir. Özel hukukta sıklıkla başvurulan kıyas yoluna vergi hukukunda başvurulmasının yasak olmasının nedeni vergilerin kanuniliği ilkesidir. Bu sayede kanunda düzenlenmedikçe mükelleflere vergisel yükümlülük yaratılmasının önüne geçilerek hukuki güvenlik sağlanmaktadır.[2] Yasak faaliyetlerle vergi kanunlarında belirtilen vergiyi doğuran olay meydana gelmemişse yani verginin yükümlüsü ile konusu arasındaki ilişkide bir aksaklık varsa faaliyet vergilendirme dışında kalacaktır.[3]

Yasal faaliyetler sonucu elde edilen gelirde olduğu gibi, birçok kanun hükmü veya diğer düzenleyici işlemler ile yasak edilmiş ve ihlali müeyyidelere bağlanmış fiil ve işlemlerin sonucunda da bir gelir elde edildiğini ve bu sebeple söz konusu gelirin vergilendirilmesi gerektiğini söylemek; esasen söz konusu gelirin elde edildiğinin maddi deliller ile ispatlanması gerektiğini düşündürebilir. Ancak gerek idarenin uygulamaları gerekse yerleşik hale gelmiş yargı kararları yasak edilmiş bir faaliyetin icrası sebebiyle elde edilen gelirin belgelendirilmesinin de mümkün olamayacağı yönündedir. Nitekim Danıştay 13. Dairesi bir kararı, “…yükümlünün otelinde randevuculuk yapıldığı saptanmışsa, ahlak zabıtası tarafından tutulan zabıt re’sen vergi tarhına esas olur.” şeklindedir.

Bu makalede çok sayıda ve çerçevesi çizilmesi mümkün olmayan yasa dışı faaliyetlerden idare ve yargının görüş ve karar verdiği özellikli eylemler ile ilgili değerlendirmeler yapılmaya çalışılacaktır.

III. ÇEŞİTLİ YASA DIŞI FAALİYETLERİN VERGİLENDİRİLMESİ

FUHUŞ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Fuhuş” başlıklı 227. Maddesi aşağıya aynen alınmıştır.

(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhuşa teşvik sayılır.
(3) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Fuhuşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.
Yukarıda yer alan madde hükmünde fuhuşun kişinin kendi isteğiyle yapılması durumunda suç unsuru oluşturacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bir başka deyişle bir kişi kendi isteği ile bu işi meslek edindiğini beyan ve ifade ederek Türk Ceza Kanunu kapsamında bir sorumluluk alanına girmeden eylemine devam edebilecektir.
Bu durumda kendi isteği ve arzusu ile bu işi meslek edinen kişilerin Devlet tarafından toplum sağlığı ve sosyal sebeplerle ne şekilde kontrol edileceği sorunu ortaya çıkacaktır. Bu sorunun cevabı ise, “Genel Kadınlar ve Genelevlerinin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü” nde yer almaktadır.
Söz konusu Tüzükte, fuhuş yapılan yerler genel olarak 1- Genelevler, 2- Birleşme Yerleri ve 3- Tek başına Fuhuş yapılan yerler olarak üçlü bir ayrıma tabi tutulmuş ve Tüzüğün 8. Maddesinde gizli fuhuşun yasak olduğu belirtilmiştir. Kabaca özetlemek gerekirse, kendi isteği ve rızası ile fuhuş yapan kişiler Tüzükte belirlenen komisyonlar tarafından kayıt altına alınacak ve düzenli sağlık kontrolleri vasıtasıyla sağlık riski bertaraf edilmeye çalışılacaktır.
Buraya kadar yapılan açıklamaların vergi hukuku bağlamında değerlendirilmesinin ise üç yönü bulunmaktadır. İlk olarak genelev işleticilerinin elde ettiği kazancın ne şekilde vergilendirileceği, ikinci olarak Genelev işleticisine bağlı olarak çalışan genel kadınların gelirinin ne şeklide vergilendirileceği, son olarak ise herhangi bir kişiye bağlı olmadan tek başına çalışan genel kadınların elde ettiği gelirin ne şekilde vergilendirileceği konusudur.

1-) Genelev İşleticilerinin Vergilendirilmesi

Genel Kadınlar ve Genelevlerinin Tabi olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü’nde Genelev “Genel Kadınların bir arada oturarak fuhuş yaptıkları veya bu maksat için toplandıkları yerlere Genelev ismi verilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu yerleri gerekli izinleri alarak işleten kişi ise “Genelev İşleticisi” olmaktadır. Bu kişinin işletmesi, belli bir organizasyon içinde, gelir sağlamayı hedef tutarak sürekli bir faaliyetin icrasına yönelik olması sebebiyle Ticari bir işletme sayılacak ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun ticari kazanca ilişkin hükümlerine göre vergilendirilecektir. Bu konuda Danıştay vermiş olduğu 29.12.1961 tarihli ve 1961/4381 nolu kararında da genelevleri bir ticarethane olarak kabul etmiş ve bu yerleri işletenlerin ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

2-) Genelev İşleticisine veya Randevuevlerine Bağlı Olarak Çalışan Genel Kadınların Vergilendirilmesi

Bu kişilerin elde ettiği gelirin Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. Maddesinde sayılan gelir unsurlarından hangisinin kapsamına girdiği konusunda Çağan; “Genelevlerde ve randevuevlerinde çalışan kadınların bu faaliyetleri karşılığında sağladıkları gelirler Gelir Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde sayılan kazanç ve irat çeşitlerinden hiçbirisi içine girmediği için bu kazançlar vergilendirilmez. Danıştay 4. Dairesi tek başına bir evde fuhuşla iştigal eden bir kimsenin faaliyetinin ticarî olmadığından vergi konusuna girmediğine karar vermiştir. Bu faaliyet sonucu sağlanan kazanç, Gelir Vergisi Kanununda belirtilen ücret ve serbest meslek kazancı özellikleri de göstermediğinden vergi dışı kalmaktadır.” ifadelerini kullanarak hem şahsi görüşünü hem de Yargının konu ile ilgili vermiş olduğu kararı ortaya koymuştur.

Ancak vergi idaresinin genelev işleticisi yanında çalışan genel kadınlar ile ilgili vermiş olduğu bir özelge de şu ifadeler yer almaktadır.

“ … Buna göre, genelev işletmesinde çalışan kadınların bir işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışmaları halinde elde ettikleri gelirin ücret olarak değerlendirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmek suretiyle Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 1 inci bendi gereğince 103 üncü ve 104 üncü maddelere göre tevkifata tabi tutularak vergilendirilmesi gerekmektedir.” [4]

Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. Maddesinde ücret: “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.” şeklinde tanımlanmış olup, elde edilen bir gelirin ücret olarak kabul edilmesi için gerekli şartlar;
• Belli bir iş yerine bağlı olma,
• Bir işverene tabi olma,
• Hizmetin karşılığı olarak bir ödemenin yapılmasıdır.

Bu durumda, kanaatimizce, Genelev işleticisine veya herhangi bir randevu evine bağlı olarak gizli veya izinli olarak çalışan genel kadınların gelirleri ücret kapsamında değerlendirilip stopaj usulü ile vergilendirilmelidir.

3-) Herhangi bir Yere Bağlı Olmadan Tek Başına Çalışan Genel Kadınların Vergilendirilmesi

Bu durumda bulunan kişilerin Gelir Vergisi Kanununun 2. Maddesinde sayılan gelir unsurlarından herhangi birinin içinde bulunup bulunmayacağı konusu esasen tartışmalıdır. Bu tartışmada bir yorum yapabilmek için öncelikle “Genel Kadınlar ve Genelevlerinin Tabi olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü”nde genel kadınların ne şekilde tarif edildiğine bakmak gerekir. Mezkur Tüzüğün 15. Maddesinde” Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara genel kadın denir.” açıklaması yer almaktadır.

Türk Dil Kurumu “sanat” kelimesini; Bir şey yapmada gösterilen ustalık, bir meslekte uyulması gereken kuralların tümü olarak tanımlamıştır.
Gelir vergisi Kanunu’nun 65. Maddesinde serbest meslek faaliyeti ise “Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Konunun bu bağlamda değerlendirilmesi neticesinde gerek yetkili komisyonlardan izin alarak gerekse gizli olarak ve bir işveren ya da iş yerine bağlı olmaksızın yapılan fuhuş sayesinde elde edilen gelirin; bir “sanat” olduğunun kabulü çerçevesinde ve belli bir mesleki bilgiye dayandığı yorumu altında serbest meslek faaliyeti olarak değerlendirilmesi sonucu serbest meslek kazancı olarak vergilendirilmesi mümkün görünmektedir.

TEFECİLİK

Ülkemizde ödünç para verme işleri ile uğraşanların faaliyetleri ve denetlenmelerine ilişkin esaslar, 90 Sayılı “Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’’ ile düzenlenmekteydi. Ancak söz konusu KHK 6361 sayılı ve 21.11.2012 tarihli Finansal Kiralama, Faktoring Ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 52. Maddesi ile tüm ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.
Mezkur Kanunun geçici 5. maddesinde, daha önce 90 sayılı KHK kapsamında izin belgesi alan ve bu izin çerçevesinde faaliyette bulunan ikrazatçılar ile ilgili olarak “90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden aldıkları yetkiye istinaden ikrazatçılık faaliyetinde bulunanlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde bu Kanunda sayılı faaliyetlerden birini yürütmek amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilirler. Bu süre içinde mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunamazlar. Kuruma başvuruda bulunan ikrazatçılar Kuruldan gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilirler. Kurulacak bu şirketler bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan sermaye yükümlülüğünü üç yıl içinde yerine getirmek zorundadır. Kuruma başvuruda bulunmayan veya başvurduğu halde Kuruldan gerekli izinleri alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda artık gerçek kişilerin Hazine Müsteşarlığı’ndan aldığı izin sayesinde ödünç para vererek faiz elde etmesinin imkanı kalmamıştır. Yasal sınırlar dışına çıkarak faaliyetlerine devam eden kişiler ile ilgili olarak söz konusu Kanun’un 46. Maddesinde; “Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın finansal kiralama, faktoring ve finansman faaliyetlerinde bulunan kişiler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun yararına olarak işlendiği tüzel kişi hakkında tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Ayrıca, bu suçun bir iş yeri bünyesinde işlenmesi hâlinde bu iş yerlerinin bir aydan bir yıla kadar, tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241. maddesinde, “kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Bu maddeye göre bir kere bile olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi tefecilik sayılmıştır.

Ancak bugüne kadar gerçekleştirilen ödünç para verme işlemlerine yön vermesi ve bundan sonra 6361 sayılı Kanunda yer alan şartları sağlamayan kişilerin yasak faaliyetlerine yorumlanmasında sağlayacağı fayda göz önüne alınarak 90 sayılı KHK’nın esaslarından bahsedilecektir. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 1.maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle sürekli olarak ödünç para verme işleriyle uğraşan gerçek kişilerin ve finansman şirketleri ile faktoring şirketlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesidir’’ denilmek suretiyle KHK’nin amacı ortaya konulmuştur. Ödünç para verme işleriyle uğraşanlar, yaptıkları işi kayıtlı yapıp yapmamalarına göre, ikrazatçı ve tefeci olarak sınıflandırılmaktadır.[5]

90 Sayılı KHK’ye göre; “İkrazatçı, devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilerdir.’’

Aynı KHK’ya göre tefeci ise; “Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi veya Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

İkrazatçı tanımındaki en belirleyici özellik, bunların verilen izin çerçevesinde çalışabilmeleridir. Bu izin ikrazatçılara, Hazine Müsteşarlığı tarafından ödünç para verme işleriyle uğraşabilmeleri için verilmektedir. Anlaşılacağı üzere tefecilik ve ikrazatçılık arasındaki temel fark, tefecilikte gerekli izin alınmadan ödünç para verme işleriyle uğraşılmasıdır.
Tefecilik fiilinin cezai müeyyidesi ise, Türk Ceza Kanunu’nun “Tefecilik” başlıklı 241. Maddesinde; “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde belirlenmiştir.

Ödünç para verme işlerini mutat meslek faaliyeti olarak yapanların kazançları ticari bir organizasyon içinde, gelir elde etmeyi hedef tutarak ve süreklilik arz edecek şekilde yapıldığı için ticari kazanç sayılır. Ayrıca, mutad meslek halinde faaliyette bulunanlar 6802 sayılı Gider vergileri Kanunu’nun 28. maddesinde yer alan “Bankerlerin yapmış oldukları banka muamele ve hizmetleri dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar da banka muameleleri vergisine tabidir. 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanlar bu Kanunun uygulanmasında banker sayılırlar.” hükmü gereği Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisine de tabidirler. Bununla birlikte hangi hallerde ödünç vermenin mutat faaliyet olduğu ve hangi hallerde ticari faaliyet sayılacağı hususu uygulamada bir takım ihtilâflar yaratmıştır. Bu konuda Danıştay’ın yerleşmiş içtihatları mevcuttur. Bir kimse, bir yılda birden fazla kişiye veya bir yılda bir kişiye birden fazla veya birkaç yıl üst üste her seferinde başka birine borç para vermişse faaliyeti mutat ve kazancı ticari kazanç sayılır.

Buna karşılık bir kişiye bir yılda yalnız bir kere ödünç para vermiş ise faaliyeti mutat değildir ve kazanç menkul sermaye iradı (faiz geliri) sayılır.
Bu konu 104 No.lu Gelir Vergisi Tebliğinde de aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
“Borç para verenlerin bu işten sağladıkları faizin gelir unsurlarından hangisine girdiğinin tayininde, ikraz işinin mutad meslek halinde ifa edilmiş olup olmadığına bakılmak lâzım gelir:

Ödünç para verme işi mutad meslek haline getirilmişse, bu faaliyet ikrazatçılık sayılacak ve elde edilen gelir, ticarî kazanç olarak vergiye tabi tutulacaktır.
Herhangi bir kimse, birden fazla yılda tek şahsa veya bir yılda aynı şatış veya muhtelif şahıslara borç para vermişse, bu kimsenin ikrazatçılık işini mutad meslek halinde yapmış olduğunun kabulü gerekir. Kaza mercilerinin görüşü de bu merkezdedir. Bu sebeple, borç para vermeyi itiyat haline getirmiş olanların ikrazatçı sayılarak, haklarında Gelir Vergisi Kanunu’nun ticarî kazanç hükümlerine göre işlem yapılacağı tabiidir.

Bu şekilde borç para veren şahısların ayrıca, Gider Vergileri Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tevfikan banker ad ve telâkki edilerek gider vergisi ile de teklif edileceği izahtan varestedir.”
İkrazatçılık ve tefecilik faaliyetinin vergilendirmesinden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle verilen bir kısım Danıştay kararlarında özetle;

“Alacaklı faiz geliri elde etmediğini, borçlu ödediğini ifade ediyor ise bu durumda borçlunun ifade ettiği faiz miktarının esas alınacağı,” (Danıştay 4. Dariesinin 27.12.1966 tarih ve E.64/582,K.66/6090 sayılı kararı)

“Aralarında yakın akrabalık veya sıkı işbirliği bulunmayan kişiler arasında önemli miktarlardaki meblağların günün ekonomik koşullarda karşılıksız olarak alınıp verilemeyeceği karşısında; bir yılda birden çok kişiye veya birden çok yılda borç para verilmesi ikrazatçılıktır. İkrazatçılık faaliyetinden elde edilen ve ticari kazanç olan faizin Gelir Vergisine tabi olacağı açıktır.” (Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 30.04.1999 günlü ve E:1998/268, K:1999/262 sayılı kararı)

“Borç para verildiği saptandığı halde alınan faiz tutarı tespit edilemiyorsa, bu durumda o bölgede serbest piyasada geçerli olan faiz oranının esas alınarak hesaplanması gerektiği”. (Danıştay 13. Daire 15.02.1997 günlü ve E. 1967/864, K.1968/558 sayılı karar)

“Borç veren ve alan kişiler ifadelerinde faiz verilmediğini ve alınmadığını beyan etseler bile, aralarında yakın akrabalık ve ticari ilişki bulunmadığı sürece, önemli miktardaki paraları menfaatsiz olarak veremeyeceği” (Danıştay Dördüncü Dairesi 15.01.1982 tarih ve Esas 1980/3363, Karar 1982/54 sayılı kararı)

“Borç para verme işlemlerinde faizin peşin olarak alındığı Komisyonların ve Danıştay’ın yerleşik görüşü olduğundan, alacağın değil faizin tahsil edildiği yıl için tarhiyat yapılması gerekir.” (Danıştay.4.Dairesinin 26.3.1980 günlü ve E.1979/2200, K.1980/974 sayılı kararı)

“Ticari faaliyetten doğan ilişki sonucu borcun ödenmediği izlenimi bulunan olayda, gerekli araştırma yapılmadan, borçlu durumundaki kişinin beyanı esas alınarak, alacaklının faiz karşılığı borç verdiği kabul edilemez.”(Danıştay 13. Dairesinin.08.02.1979 günlü. ve E.1979/898, K.1979/202 sayılı kararı)

“Banka, icra dairesi, ipotek kayıtları ve tanık ifadeleriyle borç para verdiği sabit olan şahsın ikrazatçı olarak kabulü zorunludur.” (Danıştay. 13.Dairesinin 17.12.1974 günlüve E.1973/444, K.1974/4681 sayılı kararı)

“İştira konusu senetlerin borç verilen paralar karşılığında alındığı saptandığından, yükümlü adına ikrazatçı olarak tarhiyat yapılması yerindedir.” (Danıştay 13. Dairesinin. 29.11.1974 günlü ve E.1973/597, K.1974/4421 sayılı kararı)

“Borç alan kişilerin, borç para aldıklarına ilişkin ifadeleri, borç para veren kişinin ikrazatçılık yaptığının kanıtı olarak kabul edilir. (Danıştay. 3. Dairesinin 24.11.1987 günlü ve E.1986/3578, K.1987/2648 sayılı kararı)
ifadelerine yer verilmiştir.
Pos Cihazının Amaç Dışı Kullanımı Yoluyla Ödünç Para Verme ve Vergilendirilmesi
Tefecilik faaliyetiyle uğraşan kişiler, parayı borç olarak vermeden önce borç paraların geri dönüşümünü güvence altına almak isterler. Geçmiş yıllarda borç para veren kişiler, verdikleri borç para tutarı + faiz bedelini aşan tutar içeren senetler almak, taşınmaz mallar üzerine ipotekler uygulamak suretiyle borç para vermekteydiler. Bu yöntem günümüzde de kullanılmaktadır. Ancak bu işi meslek olarak yapanlar artık, herhangi bir ticari faaliyette bulunacağını belirterek mükellefiyet tesis ettirmekte, akabinde bankalardan alınan POS cihazı kullanılmak suretiyle rahatlıkla borç para verebilmektedirler.
Sistemin işleyişinde genel olarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 23. Maddesi uyarınca özel matrah şekline tabi olması sebebiyle nihai tüketiciye satış aşamasında KDV hesaplanmayan altın teslimi ve kontör satışı işlemleri kullanılmakta ve gerçek bir mal veya hizmet alışverişi yapılmış gibi gösterilmektedir.

Yukarıda yer alan tespitin ihbar veya inceleme sonucu ortaya çıkarılması durumunda POS tefecilik faaliyetini gerçekleştiren kişinin elde ettiği komisyon bedeli ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilecek diğer taraftan söz konusu kazanç üzerinden Banka ve sigorta muameleleri vergisi tarh edilecektir.

Söz konusu faaliyetin gerçekleştirilmesi ve vergi idaresince tespiti sonrası tarhiyat önerisi içeren vergi inceleme raporu konunun daha iyi anlaşılması amacıyla vergi mahremiyeti hükümleri de dikkate alınarak aşağıda gösterilmiştir. “…
Mükellefin iş yerinde bulunan POS cihazlarını kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullandığı ve bunun karşılığında faiz-komisyon geliri elde ettiği bu faaliyetini gizlemek için de birkaç firmaya kontör faturası düzenlediği raporun II-C/11 bölümünde yer alan kredi kartı sahiplerinden alınan ifadelerle ortaya konulduğu,
Mükellefe ait POS cihazından toplam 48.720.855,95 TL tutarında çekim yapıldığı ve mükellefin de raporun yukarıdaki bölümlerinde belirtildiği üzere 48.940.117,00 TL tutarında kontör satış faturası düzenlediği,
Mükellefin kontör alım ve satımında bulunduğu firmaların tamamının çok kısa süreliğine faaliyet göstermiş ve genellikle telekomünikasyon teçhizatının ve bilgisayar, bilgisayar yazılımlarının toptan ve perakende ticareti faaliyetiyle iştigal ettikleri,
Mükellefin hem kontör alışının hem de kontör satışının bulunduğu ….KAYA ve … TARHAN hakkında 2012 takvim yılları için tefecilik faaliyeti yönünden incelemelerinin istendiği,
Mükellefin tarafımıza ibraz ettiği yasal defter ve belgeleri üzerinde ve GİB-YBS üzerinde yapılan araştırma ve incelemeler neticesinde; mükellefin kontör alım ve satımında bulunduğu şahısların aynı kişiler olduğu, bu kişilerin aslında pos çekimlerini gizlemek için birbirlerine fatura düzenledikleri bu faturaların gerçek bir mal ve hizmet karşılığında düzenlenmediği tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tüm bu tespitler ışığında mükellefin muhtelif kişilerin kredi kartından komisyon karşılığında çekimler yaptığı, bunu da kontör satışı olarak raporun yukarıdaki bölümlerinde belirtilen kurum ve şahıslar adına kontör satmış gibi fatura düzenleyerek gizlemeye çalıştığı ortaya konmuştur. Mükellefin 244.854,81 TL nakit satışı bulunmakla birlikte mükellefin gerçekte kontörcülük faaliyeti yapmadığı, düzenlediği faturaların tamamının gerçek bir mal ve hizmet karşılığı olmadığı, mükellefin faaliyetinin faiz-komisyon geliri elde etmek amacıyla yapılan bir faaliyet olduğu, raporun II-I bölümünde belirtildiği üzere 219.261,05 TL’lik faturanın da maliyet/giderini şişirmek isteyen ve kontör faturasına ihtiyaç duyan telekomünikasyonculara komisyon karşılığı sahte olarak düzenlenmiş belgeler olduğu kabul edilecek ve bu tutar üzerinden komisyon geliri hesaplanacaktır.

Buraya kadar yapılan tespitler, açıklamalar, mevzuat hükümleri, kontör satışı sektöründe faaliyet gösteren esnafların sayıca fazlalığı da göz önüne alındığında ticari ve ekonomik koşullarla uyumlu olmayan bir yükseklikte cironun yapıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde mükellefin çeşitli bankalara ait POS cihazlarıyla yapmış olduğu işlemlerin tamamının mutat meslek olarak, bir ivaz karşılığında (faiz, komisyon), ödünç para işlerine aracılık etme faaliyeti ile ilişkili olduğunu gösterdiğinden mükellefin 2012 takvim yılında 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ de tanımlanan TEFECİLİK faaliyetinde bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Yukarıdaki kanaatlerimizin aksini iddia edenlerin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesine göre bu iddialarını ispat etmeleri gerekmektedir. Aynı yasanın 134. maddesinde vergi incelemelerinin amacının, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve sağlanması olduğu hükmünden hareketle vergilendirmede amaç vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetlerinin ortaya çıkarılması ile sağlanmasıdır.

Dolayısıyla mükellefin 2012 yılında düzenlemiş olduğu tüm faturaların yukarıda açıklandığı üzere 213 sayılı VUK’ un 359. maddesinde belirtilen gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen sahte belgeler olduğu kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla 213 sayılı VUK 344. madde uygulamasında vergi ziyaı cezası 3 kat uygulanması gerekmektedir.”

C- KUMARDAN KAYNAKLI KAZANÇLAR

Anayasa’nın “Gençliğin Korunması” başlıklı 58/II. maddesinde;

” Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır” düzenlemesinden kaynaklı anayasal yükümlülük gereği olarak Kabahatler Kanunu’nun “Kumar” başlıklı 34. maddesinde;

“Kumar oynayan kişiye, yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Ayrıca, kumardan elde edilen gelire el konularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir.

Bu kabahat dolayısıyla idari para cezasına ve el koymaya kolluk görevlileri, mülkiyetin kamuya geçirilmesine mülki amir karar verir” şeklinde ve Türk Ceza Kanunu’nun “Kumar Oynama İçin Yer ve İmkân Sağlama” başlıklı 228. maddesinde;

“Kumar oynanması için yer ve imkân sağlayan kişi, bir yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.

Çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.

Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır” şeklinde ihdas edilen hükümler ile hem kumar oynamak hem de kumar oynatmak için yer ya da imkân sağlamak yasak faaliyet kapsamına alınmıştır.

a. Kumar Oynatmak Suretiyle Sağlanan Kazançlar:

Gelir vergisi Kanunu’nun 37. maddesine göre; “Her türlü ticari ve sınaî faaliyetten doğan kazançlar ticari kazanç”tır. Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesine göre; “Bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir”. Ticari iş genel olarak, bir girişimci tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bir araya getirilmesi şeklinde tanımlanabilecektir[6].

Bu kapsamda; ticari kazancı belirleyen temel unsur, devamlılık arz eden ticari faaliyette bulunulmasıdır. Buna göre bir kısım dernek, lokal, otel veya münhasıran kumarhanelerde kumar oynatılması halinde bu faaliyet, ticari; elde edilen kazanç ise ticari kazanç kabul edilecektir[7]. Kumarhane işletilmesi sonucunda sağlanan kazanç, işletmenin malikinin hukuki niteliğine göre gelir veya kurumlar vergisine tabi tutulur. İşletmenin maliki ticaret sicile kayıt edilmiş ve mükellefiyeti tesis edilmiş, yasal olarak ticaretle uğraşan bir kurum ise, elde edilen yasa dışı kazanç, Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca kurumlar vergisine tabi olacak; işletme malikinin gerçek kişi, adi ortaklık, kollektif ya da adi komandit şirket olması durumunda ise Gelir Vergisi Kanunu uyarınca gelir vergisine tabi olacaktır[8].

Eğer kumar oynatmaya yönelik ticari faaliyette devamlılık unsuru yok ise Gelir Vergisi Kanunu’nun 82/I. maddesinde;
“Arızi olarak ticari muamelelerin icrasından veya bu nitelikteki muamelelere tavassuttan elde edilen kazançlar” şeklinde ifade edilen “arızi ticari kazanç” olarak vergiye tabi tutulacaktır[9].
Ayrıca kumar oynatmak faaliyeti, ticari kazanç nitelemesine tabi tutulması durumunda Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1/I. maddesinde;
” Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler” şeklinde ifade edildiği üzere katma değer vergisine de tabi olacaktır[10].

b. Kumar Oynamak Suretiyle Sağlanan Kazançlar:

Kumar oynayarak kazanç sağlayan kişilerin gelirlerinin, Gelir Vergisi Kanunu’nda belirtilen kazanç ve irat çeşitlerinden hiçbirine girmediği gerekçesi ile vergilendirilemeyeceği savunulmaktadır[11]. Buna göre kumar oynayan kişi görünüşe göre ekonomik anlamda gelir elde etmiş olsa dahi; Gelir Vergisi Kanunu kapsamında sayılan gelir çeşitlerinden hiçbirinin kapsamına girmediğinden vergiyi doğuran olay meydana gelmemiş sayılır ve sağlanan çıkar vergilendirilemez. Bu çıkar ekonomik anlamda gelir sayılsa da mali anlamda gelir değildir[12].

Doktrinde savunulan bir diğer görüş ise, kumar oynamanın şahsen yapılan, özel beceri, deneyim ve uzmanlık isteyen, şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye, beceriye, ihtisasa dayanarak, bir işverene tabi olmaksızın kişisel sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yürütülen bir meslek halini aldığını, bu mesleğin bir takvim yılı içerisinde en az 2 defa icra edilmesi durumunda ise devamlılık unsurunun da sağlanacağını ve bu suretle elde edilen kazancın, Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. maddesine göre serbest meslek kazancı olarak vergilendirileceğini ileri sürmüştür[13]. Bu görüş uyarınca serbest meslek kazancı olarak kabul edilen kumardan elde edilen gelirin KDV Kanunu’nun 1/I. maddesi uyarınca KDV’ye de tabi tutulması gerekmektedir.

Serbest meslek kazancının tespiti için Gelir Vergisi Kanunu’nun 65 ve 66. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/II. maddesinde serbest meslek faaliyeti;

“Sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin, işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde; Gelir Vergisi Kanunu’nun 66. maddesinde ise serbest meslek erbabı;

“Serbest meslek faaliyetini mutad meslek halinde ifa edenler…” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlara göre bir faaliyetin serbest meslek faaliyeti olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu faaliyetin;

· Sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanması,

· Ticari mahiyette olmaması,

· Bir işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması,

· Süreklilik göstermesi unsurlarının tamamını taşıması şart olup, aksi takdirde yapılan faaliyet serbest meslek faaliyeti olarak adlandırılamayacaktır.

Kumar oynama faaliyetinin teknik ve uzmanlık gerektirdiği, ticari mahiyette olmadığı, oynayanın kendi nam ve hesabına yapıldığı düşünülse dahi, bir faaliyetten elde edilen gelirin serbest meslek kazancı nitelemesine tabi tutulabilmesi için gerekli olan “süreklilik” unsurunun kumar oynamak suretiyle elde edilen kazançlar yönünden gerçekleşmesi mümkün görülmemektedir.

Zira süreklilikten ne anlaşılması gerektiği konusunda Gelir Vergisi Kanunu’nda belirlilik bulunmamaktadır. Bu noktada Vergi Usul Kanunu’nun 155. maddesine göre serbest meslek erbabı için işe başlamayı gösteren hususlar, aynı zamanda faaliyetin devamlı olarak yapıldığının da göstergesi olarak kabul edilebilecektir. Söz konusu madde hükmüne göre, serbest meslek erbabında aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı “işe başlamayı” gösterir;

·Muayene, yazıhane, atölye gibi özel işyerleri açmak,

·Çalışılan yere tabela, levha gibi mesleki faaliyette bulunulduğunu ifade eden alametleri asmak,

·Her ne şekilde olursa olsun devamlı olarak mesleki faaliyette bulunulduğunu gösteren ilanlar yapıştırmak,

·Serbest olarak mesleki faaliyette bulunmak üzere mesleki teşekküllere kaydolmak.

Buna göre, sadece devamlı olarak yapılan serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancı olacaktır. Devamlı olarak yapılmayan arızi nitelikteki serbest meslek faaliyetlerinden elde edilen kazançlar ise arızi kazanç olarak vergilendirilecektir.

221 Seri No.lu GVK Genel Tebliği’nde süreklilik kavramı, serbest meslek faaliyetinin mutad olarak ifa edilmesine bağlanmıştır. Serbest meslek faaliyetinin mutad meslek olarak yapılmasından kastedilen ise, tebliğde verilen örneklerle açıklanmıştır. Tebliğde yer alan 1. örnekte, Vergi İdaresi üniversitede kadrolu öğretim görevlisi olarak çalışan Bay (A)’nın atölyede zaman zaman heykel yapıp satmasını, faaliyetin mutad meslek olarak yapılmaması olarak değerlendirmiştir. Aynı tebliğde yer alan 5.örnekte ise devlet memurunun amatör olarak çektiği fotoğrafları, gazete ve dergilere göndererek, yayınlanan fotoğraflar karşılığında gelir etme işlemi yine Vergi İdaresince faaliyetin mutad meslek olarak yapılmaması şeklinde değerlendirilmiştir. Buna göre mutad meslekten anlaşılması gereken, faaliyetin meslek haline ge­tirilerek yapılması ve bir ölçüde faaliyetten elde edilen gelirle kişinin geçimini sağlamasıdır.

Bu kapsamda kumar oynama faaliyetinin serbest meslek kazancı olarak nitelenebilmesi için; oynanan oyunun şanstan ziyade teknik ve uzmanlık gerektirmesi, ticari bir nitelik arz etmemesi ve oynayan yönünden bir meslek haline getirilmesi, yaşamın kumar vasıtasıyla idame ettirilmesi gerekmektedir.

Danıştay 7. Dairesi’nin E. 1998/96, K. 1999/1502 sayılı ve 15.04.1999 tarihli kararında ise;

“…Kumarın belli bir düzeyde maharet, beceri ve teknik bilgiyi gerektirmesi, belli bir bedelin ortaya konması, bu bedelin riske atılması ve emek sarf edilmesi sebebiyle kumar kazancının ivazsız bir intikal sayılamayacağı iddia edilmekte ise de… ivazsız bir iktisap olan kumar kazancı nedeniyle gerçekleştirilen veraset ve intikal vergisi tarhiyatında isabetsizlik görülmemiştir” şeklinde ifade edildiği üzere kumar kazancı, serbest meslek kazancı değil; ivazsız intikal kabul edilmiş ve veraset ve intikal vergisine tabi tutulmuştur.

Söz konusu yargı kararı verildikten sonra; Gelir Vergisi Kanunu’nda 4783 sayılı ve 07.01.2003 tarihli Kanun’un 7. maddesi ile değişiklik yapılmış ve Gelir Vergisi Kanunu’nun 82/IV. maddesinde “arızi serbest meslek kazancı” düzenlenmiştir.

Bu kapsamda; kumar oyunlarının bir kısmının teknik, uzmanlık bilgisine ve yeteneğe bağlılığı neticesinde elde edilen gelirin arızi serbest meslek kazancı olarak değerlendirilebileceği; bir kısım oyunların ise salt şansa (slot machine gibi) bağlı olması karşısında arızi serbest meslek kazancından söz edilemeyeceği; ivazsız kazanç nitelemesine tabi tutulabileceği değerlendirilmektedir. Buna göre her somut olayın kendi özellikleri nazara alınarak yasak faaliyetlerin vergilendirilmesi hususunun incelenmesi de önem arz etmektedir.

Nihai olarak belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, Kalkınma Bakanlığı’nın 2014-2018 yıllarına ait 10. Kalkınma Planı’nda müktesebatla uyumun sağlanabilmesi için Katma Değer Vergisi Kanunu’nda değişiklik yapılarak kumar oyunlarının KDV’den istisna edilmesi hususu da gündeme alınmıştır[14].

D- RÜŞVETTEN KAYNAKLI KAZANÇLAR

Türk Ceza Kanunu’nun “Rüşvet” başlıklı 252. maddesinde;

“Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde Ceza Hukuku kapsamında tanımlanan rüşvetin vergi hukukunun ahlaki tarafsızlığının bir tezahürü olarak; yasaya ve ahlaka uygun bir vergiyi doğuran olayla gelir elde eden bir kişiden vergi alınmasına karşın; yasaya ve ahlaka aykırı bir vergiyi doğuran olaydan gelir elde eden kişiden vergi alınmamasının vergi adaletine ve eşitliğe aykırı olacağı için rüşvet ile elde edilen kazancın da vergilendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür[15].

Vergilerin ancak kanunla konulabileceği kuralı karşısında rüşvet almak suretiyle sağlanan çıkar; Gelir Vergisi Kanunu’nda sayılan kazanç ve irat türlerinden hiçbirisinin kapsamına girmediği[16], söz konusu rüşvet yoluyla sağlanan menfaatin ivazlı olması sebebiyle veraset ve intikal vergisi kapsamına da girmeyeceği için vergiyi doğuran olayın meydana gelmediğini kabul etmek gerekmektedir.

Vergi hukuku açısından rüşvetin “yaptırılmak istenen bir işte yasa dışı kolaylık ve/veya çabukluk sağlanması için bir kimseye mal veya para sağlamak” olarak tanımlanması durumunda Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesi kapsamında düzenlenen ve ihaleye fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketlerinden birini teşkil eden ve Gelir Vergisi Kanunu’nun 82/II. maddesinde;

“Ticari veya zirai bir işletmenin faaliyeti ile serbest meslek faaliyetinin durdurulması veya terk edilmesi, henüz başlamamış olan böyle bir faaliyete hiç girişilmemesi, ihale, artırma ve eksiltmelere iştirak edilmemesi karşılığında elde edilen hâsılat” şeklinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçu neticesinde elde edilen / rüşvet geliri, arızi kazanç olarak gelir vergisine tabi tutulabilecektir.

IV. Yasak Faaliyetlerin Gider Olarak Gösterilmesi:

Türk vergi sistemi içerisinde, gelir üzerinden alınan vergiler açısından nelerin gider olarak gösterilebileceğine ilişkin özel düzenleme, Gelir Vergisi Kanunu’nun 40 ve 41. maddelerinde yer almaktadır. Kanunen kabul edilen gider ve kanunen kabul edilmeyen gider ayrımı üzerine kurulu olan ilgili maddelerin yaklaşımı, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 14/I. maddesi uyarınca kurumların ödeyeceği vergilerin matrahları için de geçerli olmaktadır.

Gelir Vergisi Kanunu’nun 41. maddesi kanunen gider olarak yasaklanmış harcamaları, tahdidi bir listeleme ile belirlemekte olup madde metni kapsamında yasak faaliyetlerin gider kabul edilmeyeceğine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla Gelir Vergisi Kanunu’nun 41. maddesi uyarınca vergilendirilen yasak faaliyetlere konu harcamaların kanunen kabul edilmeyen bir gider olmadığı kabul edilecektir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun sistematiği uyarınca bir harcamanın gider olarak kabul edilebilmesi için kanunen gider olarak indirilmesinin yasaklanmamış olması yeterli değildir. Bu harcamanın aynı zamanda kanunen kabul edilen bir gider olarak da öngörülmesi gerekmektedir. Gelir Vergisi Kanunu’nun kanunen kabul edilen giderler başlıklı 40. maddesi, gayrisafi gelirden indirilerek safi gelire ulaşılmasını sağlayan harcamaları belirlerken, 41. maddeden farklı olarak tahdidi bir listelemeye gitmemiş; gelirin elde edilmesi veya idamesi amacıyla yapılan genel giderlerin de indirim konusu yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Gelir Vergisi Kanunu’nun bu tutumu uyarınca ilgili harcama ile elde edilen gelir arasında bir illiyet bağının varlığı yeterli görülmekte[17], Gelir Vergisi Kanunu’nun 40.maddesi, ilgili harcamanın yasaya veya ahlaka aykırı olmaması kaydıyla indirime konu edilmesi gibi bir kaygı içermemektedir[18].

Ancak belirtmek gerekir ki, VUK’un 227. maddesi uyarınca matrahı azaltıcı her türlü giderin belgelendirilmesi gerekliliği karşısında; mükellef açısından yasaklanan faaliyete konu harcamanın gider olarak gösterilmesi hem teknik olarak çok zordur, hem de rasyonel bir davranış değildir. Zira yasak faaliyetin suç olması ve belgelendirilmesi durumunda bu belge, anılan suçun ikrarı niteliğinde olacağından yasak faaliyetlerin temini için yapılan harcamaların gider olarak gösterilmesinin pratikte bir faydası da bulunmamaktadır.

Konuya ilişkin olarak Danıştay 4. Dairesi’nin E. 1968/4311, K. 1970/718 sayılı ve 10.02.1970 tarihli kararında;

“İhaleden çekilmelerini sağlamak amacıyla yapılan ödemelerin 193 sayılı GVK’nın 40. maddesinde belirtilen indirilecek giderlerden olmadığı, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılmış bir gider olarak kabulünün mümkün bulunmadığı, gayri meşru ödemelerin kanunen tecviz edilemeyeceği gibi, himayesinin de söz konusu olamayacağı…” şeklinde ifade edildiği üzere ödemenin salt yasak faaliyet kapsamında kalması sebebiyle indirilmesine izin verilmemektedir.

Vergi idaresi ise, kamu görevlilerine verilen rüşvetin gider yazılması veya yazılmaması hususunda Gelir Vergisi Kanunu’nun 40 ve 41. maddelerinde açık bir hüküm olmaması sebebiyle gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak dikkate alınmayacağını kabul etmektedir[19].

Yasak faaliyetler neticesinde VUK md. 9/II uyarınca vergiyi doğuran olay gerçekleşmişse vergi hukukunun ahlaki tarafsızlığı gereği, elde edilen kazancın vergiye tabi tutulması karşısında, yasak faaliyet kapsamında yapılan ödemenin de Gelir Vergisi Kanunu’nun 40/I. maddesi uyarınca “ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel gider” nitelemesi ile indirilebilecek gider olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

V. Konusu Suç Olan Yasak Faaliyetlerden Elde Edilen Kazancın Vergilendirilmesi / Kazancın Müsaderesi Sorunu:

Yasa dışı veya konusu suç teşkil eden faaliyetlerden elde edilen gelirlerin devlet tarafından kısmen veya tamamen ele geçirilebilmesi hususunda VUK’un 9/II. maddesinin vergi idaresine tanımış olduğu suçtan elde edilen gelirleri vergilendirme yetki ve sorumluluğu ile 5237 Sayılı TCK’nın 55. maddesi ile getirilen suçtan elde edilen gelirlerin ”kazanç müsaderesi”ne tabi tutulması zorunluluğu arasında bir çatışma olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi önem arz etmektedir.

TCK’nın “Kazanç Müsaderesi” başlıklı 55. maddesi;

“Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir” hükmünü havidir.

Bu madde hükmünden açıkça görüleceği üzere; ”suçun işlenmesi ile elde edilen, suçun işlenmesi için sağlanan ya da suçun konusunu oluşturan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi ve dönüştürülmesi sonucu elde edilen maddi menfaatlerin” yani suç gelirlerinin nemalarının, söz konusu maddi menfaatlere ve nemalarına ulaşılamadığı durumlarda ise bunların karşılığını oluşturan değerlerin devlet tarafından müsadere edileceği, suçluların elinden tamamen alınarak, söz konusu suç gelirlerinden suçluların tamamen mahrum edileceği hususu açık ve net olarak düzenlenmiştir. Örneğin; uyuşturucu kaçakçılığı yapmak suretiyle elde edilen gelirler sermaye piyasası araçlarında değerlendirilmişse hem söz konusu sermaye piyasası araçları, hem değerlendirme neticesinde elde edilen gelirler, harcanmış ise veya bu değerlere ulaşılamıyor ise; failin malvarlığına gidilerek, değerlendirme neticesinde elde edilen gelirlere karşılık gelen değer kadar malvarlığı müsadere edilebilecektir[20].

Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş olmasının VUK md. 9/II uyarınca vergilendirmeye olumsuz etki yapmayacağı hususu vergilendirmenin temel bir kuralı olup, bu kural, hem suçtan elde edilen gelirleri hem de suç dışında yasaya aykırı faaliyetlerden elde edilen gelirleri içine almaktadır. Zira Türk Ceza Kanunu’nun 252. maddesinde düzenlenen rüşvet suçu yönünden yine aynı Kanun’un 55. maddesine göre söz konusu suçtan kaynaklı kazanç müsadere edilecektir; Kabahatler Kanunu’nun 34. maddesinde düzenlenen kumar kabahati yönünden ise yine aynı maddede kumar oynayan kişinin kumardan elde ettiği gelirine el konularak mülkiyetinin kamuya geçirilmesine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Kazanç müsaderesi ile suç işlemenin kazanç kaynağı olarak görülmesinin önüne geçilmeye çalışılırken, diğer taraftan suçtan kaynaklanan gelirlerin kişinin kazancı olarak vergiye tabi olması çelişkili bir duruma neden olmaktadır. Verginin, suçtan elde edilen gelirin içinden alınması hususu dikkate alındığında; suçtan elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi sonucu suçluların tasarrufundan çıkması ve tamamen devletin hüküm ve tasarrufu altına girmesi neticesinde suçluların tasarrufunda üzerinden vergi alınacak ekonomik bir değer de kalmamaktadır. Verginin, suçtan elde edilen gelirin dışından alınması yani kişinin suçtan elde edilen gelirleri müsadere edilmiş olsa bile şahsi mal varlığı değerleri üzerinden vergilendirilmesi hususu ise vergilendirme prensipleri ve cezalandırma siyaseti açısından adaletsiz bir uygulama olacaktır. Çünkü suçlu, işlediği suç neticesinde zaten adli cezaya mahkum edilmekte ve suçtan elde ettiği tüm gelirlerden mahrum bırakılmaktadır. Dolayısıyla müsadere edilen malvarlığı değerleri üzerinden tekrar vergi alınması meselesi aynı kaynağa mükerrer olarak yönelme sonucunu doğuracaktır[21]. Ne var ki, mevzuatımızda bu hususa cevaz veren somut düzenleme, TCK md. 235’te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu neticesinde elde edilen kazancın TCK md. 55’e göre müsadere edilmesinin yanı sıra, Gelir Vergisi Kanunu’nun 82/II. maddesi uyarınca da arızi kazanç nitelemesi ile gelir vergisine tabi tutulmasıdır.

Müsadereye konu edilen veya edilecek kazançların, elde etme anlamında gelir mahiyetini kaybettiği bu nedenle de ayrıca vergilendirilemeyeceği iddialarının vergi kanunlarına aykırı olduğu, Gelir Vergisi Kanununda vergiyi doğuran olayın ”gelirin elde edilmesi” şeklinde tanımlandığı, yani gelirin yalnızca elde edilmesini yeterli ve gerekli olup daha sonra söz konusu gelirin harcamaya, tasarruf, servet unsuruna dönüştürülüp dönüştürülmemesinin gelirin elde edilmiş olması gerçeğini değiştirmeyeceği[22] savunulsa da suç kazançlarının hem vergilendirmeye hem de müsadereye tabi tutulmasının mükerrer ve toplamda elde edilen suç gelirini aşan orantısız bir cezalandırmaya sebebiyet vereceği de tartışama konusu olmaya devam etmektedir.

VI. Yasak Faaliyetlerde Vergi Mahremiyetinin Sınırı

Vergi Usul Kanunu ve diğer vergi kanunları ile mükelleflerin uyması ve yapması gereken vergi ile ilgili ödevleri belirlenmiş olup söz konusu ödevlerin tamamı faaliyetleri yasaklanmış ancak vergi mükellefi ve sorumlusu olan kişi ve kurumlar içinde geçerlidir. Hal böyle olunca Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Mahremiyeti” başlıklı 5. Maddesinde mükellef ve sorumlularının vergi ile ilgili işleri dolayısıyla vergi idarelerinin vakıf oldukları bilgileri üçüncü kişilere açıklayamayacağı kuralı, yasak faaliyetlerde bulunan ancak mükellef veya sorumlu olan kişiler içinde geçerli olacaktır.
Bu durumun Vergi Usul Kanununda belirlenen istisnaları dışında katı bir şeklide uygulanması yasak faaliyetinden ötürü kayıt altına alınamayan kişilerinde idareye duyduğu güven sonucu kendi isteği ile kayıt altına alınmasını kolaylaştıracaktır. Ancak konunun Türk Ceza Kanununun Suçu Bildirmeme” başlıklı 278. Maddesi ile birlikte değerlendirilmesi yorum farklılığı yaratma anlamında verimli olacaktır. Mezkur maddeni birinci fıkrası şu şekildedir: “ İşlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

KAYNAKÇA

AYKIN, Hasan, OKUMUŞ, Banu, “Vergilendirilmiş Her Kazanç Kutsal Mıdır?”, Vergi Sorunları Dergisi, S.231, Aralık 2007.

BAHAR, Kemal, Ödünç Para Verme (İkrazatçılık, Tefecilik ve Pos Tefecilik) İşlemleri ve Vergilendirilmesi”, Ordu S.M.M.M.O Yayınları, 2014.
ÇAĞAN, Nami, “Vergi Hukuku Açısından Yasak Faaliyetler”, Prof. Dr. Bülent Nuri ESEN’e Armağan, 1977.
ÇAMUR, Mehmet Erol, “Yasa Dışı Kazançların Vergilendirilmesi”, Vergi Dünyası Dergisi, S. 159 (Kasım 1994).
Gelir İdaresi Başkanlığı, Vergi İnceleme Elemanın Rüşvetle Mücadele Rehberi (OECD), Ankara, 2006.
HAYRULLAHOĞLU, Betül, TÜRK Vergi Yargısında Kıyas Yasağı İlkesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi.
İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 22.02.2012 tarih ve B.07.1.GİB.4.35.16.01-176200-213 sayılı Özelgesi.
Kalkınma Bakanlığı’nın 2014-2018 yıllarına ait 10. Kalkınma Planı.

KAYA, Murat, “Suçtan Elde Edilen Gelirlerin Vergisel Boyutu”, Uzman Bakış Dergisi, S. 1, 2013.

ŞENYÜZ, Doğan. “Türk Vergi Sistemi”, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003.

TOSUN, Umur, BAYAR, İbrahim, “Türk Vergi hukuku Açısından Uluslararası İşlemlerde Rüşvetin Önlenmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.54 (2005) S.1.

[1] ÇAĞAN, Nami, “Vergi Hukuku Açısından Yasak Faaliyetler”, Prof. Dr. Bülent Nuri ESEN’e Armağan, 1977, s. 83.
[2] HAYRULLAHOĞLU, Betül, TÜRK Vergi Yargısında Kıyas Yasağı İlkesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, s. 4.
[3] ÇAĞAN, s. 85.

[4] İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 22.02.2012 tarih ve B.07.1.GİB.4.35.16.01-176200-213 sayılı Özelgesi.
[5] BAHAR, Kemal, Ödünç Para Verme (İkrazatçılık, Tefecilik ve Pos Tefecilik) İşlemleri ve Vergilendirilmesi”, Ordu S.M.M.M.O Yayınları, 2014, s. 13.
[6] YILMAZ/ÇİLİNGİR, s. 2
[7] ÇAĞAN, s. 95.
[8] ÇAĞAN, s. 95.
[9] ÇAMUR, Mehmet Erol, “Yasa Dışı Kazançların Vergilendirilmesi”, Vergi Dünyası Dergisi, S. 159 (Kasım 1994), s. 1.
[10] ÇAMUR, s. 4.
[11] ÇAĞAN, s. 95; ÇAMUR, s. 2.
[12] ÇAĞAN, s. 85-86.
[13] YILMAZ/ÇİLİNGİR, s. 2.
[14] Kalkınma Bakanlığı’nın 2014-2018 yıllarına ait 10. Kalkınma Planı s. 16.
[15] TOSUN, Umur, BAYAR, İbrahim, “Türk Vergi hukuku Açısından Uluslararası İşlemlerde Rüşvetin Önlenmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.54 (2005) S.1, s. 209.
[16] ÇAĞAN, s. 86.
[17] ŞENYÜZ, Doğan. “Türk Vergi Sistemi”, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s. 46.
[18] TOSUN/BAYAR, s. 209 vd.
[19] Gelir İdaresi Başkanlığı, Vergi İnceleme Elemanın Rüşvetle Mücadele Rehberi (OECD), Ankara, 2006, s. 4-5.
[20] KAYA, Murat, “Suçtan Elde Edilen Gelirlerin Vergisel Boyutu”, Uzman Bakış Dergisi, S. 1, 2013, s. 121; AYKIN, Hasan, OKUMUŞ, Banu, “Vergilendirilmiş Her Kazanç Kutsal Mıdır?”, Vergi Sorunları Dergisi, S.231, Aralık 2007, s. 146.
[21] AYKIN/OKUMUŞ, s. 149.
[22] KAYA, s. 125.

I. GİRİŞ

Devletler, halkına sunduğu hizmetlerin finansmanı için mutlaka gelire ihtiyaç duymaktadır. Kamu harcamalarını finanse etmek için hükümetlerin başvurdukları temel gelir kaynağı ise vergilerdir.

Devletler, birincil olarak gelir elde etmeye yönelik fiskal amaçlı vergiler toplamanın yanı sıra vergiler yoluyla mükellef davranışlarını etkileme, caydırma ve özendirme içerikli vergi politikaları uygulamak suretiyle non-fiskal amaçla da vergi toplamakta, istediği politikaları gerçekleştirmektedir.

Vergilendirme ile sağlanacak gelirin yanında ekonomik, sosyal, kültürel alanlarda çeşitli sonuçlar elde edilmesinin de mümkün olduğu yönlendirici vergilendirme ile; yasa koyucu ekonomik, siyasi ve sosyal hayatta ulaşmak istediği sonuçlara vergi yükünü artırma, vergi kolaylıklarını kullanma ve mali cezalandırma gibi caydırıcı etkilerin[1] yanı sıra vergi yükünün azaltılması, vergi kolaylıkları, sübvansiyonlar, vergi iadeleri ve vergi afları gibi özendirici etkileri[2] olan yöntemler yoluyla da mali olmayan amaçlara ulaşabilmektedir.

Kamu hizmetlerine hasrolunan finansman kaynağının artmasının sağlanması ya da azalmasının önlenmesi, nüfusta artma veya eksilme eğilimlerini, toplumun yararı uğruna kısmen veya tamamen değiştirmek amacını güden kanunî ve idarî tedbirlerin tümü olarak tanımlanabilecek nüfus politikası ile doğrudan ilgilidir. Anılan politikaya ait uygulamalar arasında, sağlık tedbirlerini yaygınlaştırmak, bulaşıcı hastalıklarla mücadele etmek, doğumları artırmak ve kolaylaştırmak için gebeliği önleyici ilaç ve araçların kullanılmasını yasaklamak, çocuk düşürme fiilini cezalandırmak, evliliği teşvik etmek, evlenmeyenlerden vergi almak, çocuklu ailelere yardım etmek, memleket dışına olan göçleri sınırlamak ve memleket içine olan göçleri teşvik etmek gibi uygulamalar[3] yer almakla birlikte bu çalışmada değerlendirmeler nüfus ve vergi ekseniyle sınırlı olacaktır.

II. VERGİLER YOLUYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN NÜFUS POLİTİKASI

Devletler tarafından tarih boyunca planlamaya tabi tutulan ve sahip olunan ekonomik, politik ve kültürel anlayış ve ülke koşullarına göre kaynak üreten veya kaynak tüketen şeklinde iki yönlü bir özelliğe sahip olan nüfus kavramı, yönlendirici vergiler eliyle toplum ve birey davranışlarının değiştirilebilmesinde nüfus planlamasındaki tercihler noktasında nüfus artışının sağlanması için vasıta olarak özendirici ya da tam tersine nüfus artışlarının engellenmesi amaçlı caydırıcı tedbirlere[4] konu olabilmektedir.
Nüfus artışının sağlanması yahut engellemesini esas alan sosyo-ekonomik politikaların temel hareket noktası ise “aile” olarak belirmektedir.

1. Nüfusun Vergiler Eliyle Artırılması

Uyguladıkları nüfus politikaları ile devletler; nüfusun miktarını, özelliklerini ve dağılımını bilinçli olarak değiştirme gayesindedirler. 20.yüzyılın ikinci yarısına kadar, savaş gücünün insan sayısına dayandığı dönemlerde askeri, siyasi prestij kazanmak, düşmanları baskı altında tutmak, fetih yapmak ve hakimiyet sağlamak gibi amaçlara hizmet eden nüfus kavramı; savaş ve savunmaya ilişkin teknik ve sistemlerinin değişmesi ile birlikte bu tarihten sonra daha çok ekonomik bir unsur olarak değerlendirilmiştir.

Nüfus ve nüfusun yaş bileşimi işgücü arzını belirleyen temel değişkenlerdir. Bu nedenle, demografik yapıda meydana gelen bir değişim, işgücü arzını, dolayısıyla da işgücü piyasalarını doğrudan etkilemektedir. İşgücü piyasasının koşulları, esas olarak genel ekonomik gelişmelerden etkilenmekte ve henüz başında bulunduğumuz bu yüzyılda, işgücü piyasalarının performansının demografik değişmelerden de artan bir biçimde etkileneceği kuşku götürmez bir gerçektir. Nitekim son yıllarda demografik yapıdaki değişimin yönü, özellikle gelişmiş ülkelerde, nüfusun yaşlanması doğrultusundadır ve bu süreç, bir takım ekonomik ve sosyal sorunları da beraberinde getirmektedir[5].

Nüfusun yaşlanması; bir nüfusun yaş yapısının değişerek, o nüfustaki çocukların ve gençlerin payının azalması ve yaşlı insanların (60 yaş ya da 65 yaş ve üzeri) payının göreceli olarak artmasıdır[6]. Nüfusun yaşlanmasının farklı birçok ekonomik boyutundan söz edilebilir. Yaşlanma, çalışma çağındaki nüfusun azalmasına ve emekli sayısında bir artışa neden olmak suretiyle, sigorta sistemleri ve kamu maliyesi üzerine mali bir yük getirmektedir. Bunun yanı sıra, yaşlanmayla birlikte ortaya çıkan sağlık harcamalarındaki artışlar, mali bir yükün doğmasına da neden olmaktadır. Dünyanın yaşlanmadan en fazla etkilenen bölgesi Avrupa’dır. Avrupa’da 60 ve üzeri yaş grubundakilerin toplam nüfus içersindeki payı 1998’de %20 iken, bu oranın 2050’de %35’e çıkacağı ve buna göre 2050’de her üç kişiden birisinin 60 ve daha yukarı yaş grubunda olacağı öngörülmektedir[7].

Buna göre, nüfusun yaşlanması, ekonomik ve sosyal alanda birçok netice doğurmakta, üretim-tüketim, büyümedeki ve işgücü piyasalarındaki düşüşün ve finansal aktivitelerdeki durağan ya da gerileyen seyrin önlenmesi, gelir dağılımı politikası, sosyal güvenlik politikaları, aile politikaları ve sağlık politikaları gibi devletin makro ve uzun vadeli çözümler arz etmesi gereken alanları etkilemektedir.

İktidarlar nüfus artışını sağlamak için ise; ölümlerin azaltılması, yurtdışından ülkeye insan girişi ya da evlilerin kasten düşük yapmasını engellemek ve ailenin kurulması ile nüfus planlaması arasındaki yadsınamaz bağdan hareketle evliliğin özendirilmesi yöntemlerini kullanmışlardır. Bu doğrultuda vergiler kişilerin evlilikten kaçınmasına sebep olmayacak şekilde özendirici ve hatta evlilik yapmayanları cezalandırıcı nitelikte yönlendirici vergi politikaları şeklinde kullanılmıştır[8].

Avrupa Birliği ülkelerinde uygulanan vergi düzenlemeleri, aileden ayrılan bireylerin yeniden bir araya gelmesi, evliliklerin daha avantajlı olması, evlilerin aleyhine olan vergi uygulamalarına son verilmesi, ev işlerinde vergi indirimi yapılmasının yeniden değerlendirilmesi, çocuklara iyi davranılması konusunda önlemler alınması, vergiden muaf olacak alt gelir sınırının yükseltilmesi ve vergi oranlarının düşürülmesi gibi noktaları esas almaktadır. Avrupa Birliğine üye ülkelerin büyük bir bölümünde ailelerin korunmasına yönelik en önemli vergi düzenlemeleri, çocuk sayısına ve çalışmayan eş için ev kadınlığı kurumunu özendirici/koruyucu bir tutum şeklinde uygulama alanı bulan vergi indirimlerdir[9].

İngiltere’de çalışan kadının anne olması durumunda ailenin sağladığı gelire düşük vergi uygulanmakta aynı zamanda analık ödeneği verilmektedir. İngiltere’de yaş ve bakmakla yükümlü oldukları kişileri geçindirmekteki sorumluluk derecesine bağlı olarak mükellefler çeşitli gelir vergisi indirimleri ve muafiyetlerden yararlanmaktadır[10].

Fransa’da gelir durumuna bağlı olarak yapılan hamilelik yardımı, ek aile yardımı, konut yardımı, taşınma yardımı, okula başlama yardımı, tek başına yaşayan eş yardımı, asgari geçim yardımı, yetişkin malul yardımı, ihtiyarlık sigortasına tabiiyet yardımı ile gelir durumuna bağlı olmadan yapılan çocuk paraları, aile eğitim yardımı, çocuk bakımı için istihdam yardımı, özel eğitim yardımı, aile destek yardımı, konut iyileştirme kredisi uygulamalarında vergi ayrıcalıkları uygulanmaktadır[11].

Yunanistan aileyi vergi indirimleri aracılığıyla desteklemektedir. Eşler ayrı ayrı vergilendirilmekte olup; aileye uygulanan vergi indirimleri, geliri daha yüksek eşten indirilmektedir. Eşlerden birinin gerekenden daha fazlasını ödemiş olması halinde miktar, diğer eşin ödeyeceği vergiden indirilerek toplam miktar azaltılmaktadır[12].

Türkiye’de nüfus artırıcı politikalara örnek olarak, cumhuriyetin ilk yıllarında evlenme işlemlerinde kullanılan evraklardan damga vergisi alınmasının evliliği azaltıcı bir etken olduğu değerlendirmesi akabinde bu evrakın değersiz hale getirilip vergiden muaf tutulması sağlanmıştır. Söz konusu özendirici nüfus artırma politikasının yanı sıra hâlihazırda evli olanları boşanmaktan caydırıcı vergileme örneği de mevcuttur. 1921 tarih ve 60 sayılı Sicilli Nüfus Kanununun 41 ve42 ve 43ncüMaddelerini Muadil Kanun’un29 2 ve 3 üncü maddeleriyle; evlenmelerden beş kuruş, boşanmadan yirmi kuruş vergi alınması ve ayrıca doğumların bildirilmesinden her hangi bir harç alınmaması hüküm altına alınmıştır[13].

İktidarların vergilerin yönlendirici etkilerinden yararlanmasının tipik bir görünümünü teşkil etmesi bakımından yol vergisi mükellefiyetine getirilen muafiyet hükmü tarihi bir örnektir. Cumhuriyetin ilk yıllarında nüfus artışının desteklenmesi için düzenlenmiş bir muafiyet olan 1525 sayılı Şose ve Köprüler Kanunu’nun 9. maddesi[14] hükmü uyarınca muafiyetten yararlanabilmek için en az beş çocuğa sahip olmak gerekmektedir. Böylelikle nüfus artışı, yönlendirici bir vergi kolaylığı ile sağlanmaya çalışılmıştır[15].

Aile ve nüfus politikasının temelini oluşturan evlenme hususunda nüfusun artırılabilesi için bekârların evliliğe teşvik edilmesi alınacak tedbirler arasında düşünülmüştür. Bu bağlamda bekârlardan vergi alınmasına dair ilk kanun teklifini 19 Ekim 1920 tarihinde Canik Milletvekili Hamdi Bey yapmıştır. Hamdi Bey’in teklifini, 22 Şubat 1921 tarihinde Erzurum Miletvekili Salih Efendi’nin “Mecburi Teehhül Hakkındaki Kanun Teklifi” izlemiştir. Sunulan bu teklifler meclis tarafından kabul görmemiştir; ancak bunları müteakip Yozgat Milletvekili Süleyman Sırrı İçöz 18 Mart 1929 tarihinde Bekârlık Vergisi’ne ilişkin teklifini meclise taşımıştır. Söz konusu teklif de basında geniş yankı bulmuş olmakla birlikte meclisten geçirilememiştir. İçöz’ün, teklifini bazı farklılıklarla 1931, 1940 ve 1944 yıllarında yinelediği görülmüşse de akıbeti değişmemiştir. Anılan kanun teklifleri ile bekârların evli ve çocuklulara göre daha fazla vergi ödemesi öngörülmüştür[16].

1944’te kabul edilen Gelir Vergisi Kanunu’nun 90. maddesine göre; 18 yaşından küçük erkekler ve 25 yaşından küçük bayanlar muaf olmak üzere, bu yaş haddini aştığı halde bekâr olan Gelir Vergisi mükelleflerinin ödeyecekleri vergi borçlarını %5 zamlı ödeyeceklerine ilişkin hükümle birlikte bekârlık vergisi olarak kabul edilmeyen kanunun isim değiştirerek “bekârlık zammı” şeklinde yasalaştığı da savunulmuştur[17]. Aynı dönemde Almanya’da ise nüfus politikasının gereği olarak bekârlık vergisi salınmış ve gelir vergisi içinde yer alan bir düzenleme ile bekâr olmak, evli ve çocuklulara nazaran daha ağır bir vergi yükü doğurmuştur[18].

2. Nüfusun Vergiler Eliyle Azaltılması/Sınırlandırılması

Kaynakların nüfusa yetmemesi ve bir takım ekonomik ve sosyal sorunların ortaya çıkması olarak tanımlanan aşırı nüfuslanma[19], hızlı kentleşme ve buna bağlı güvenlik, eğitim, sağlık, altyapı ihtiyacını artırmaktadır. Nüfus artışı ile gelişen kentleşme, sanayileşme, çevre kirlenmesi sorununu ortaya çıkarıp dünyanın sınırlı kaynakları üzerinde artan bir şekilde baskı oluşturarak iklim değişikliğine neden olmakta ve çevresel sürdürülebilirliğe zarar vermektedir. Bu sorun, çevre kirlenmesine yol açmayan sınai üretim faaliyetlerinin yapılmasını gerektirmiş, bu durum ise üretim, yatırım maliyetlerini ve harcamalarını yükseltmiştir[20].

Bu kapsamda nüfus artışına bağlı anılan sorunları ortadan kaldırmak için daha fazla kaynağı harekete geçirmeyi yeterince ya da hiç yapamayan yahut bunu yapacak kaynağa sahip olamayan devletler, iktisadi kalkınmayı sınırlayıp büyümeyi baskı altına alan nüfus artışını, verginin yönlendirici etkisini kullanmak suretiyle belirledikleri nüfus politikaları ile sınırlamaya ya da azaltmaya çalışmaktadırlar.

Hong Kong hariç 1,3 milyarlık nüfusu ile dünyanın nüfus bakımından katlanılabilir seviyeyi aşan ülkelerinden Çin Halk Cumhuriyeti’nde nüfus artışını kontrol altında tutmak için yönlendirici vergilendirme kapsamında bir kısım tedbirler uygulanmaktadır.

Çin’de 1980’lerden itibaren uygulanan “tek çocuk” politikasının gereği olarak vergilendirme fazla çocuk sahibi olmayı caydırıcı etki yaratmak adına kullanılmaktadır. 1990’da yapılan nüfus sayımı ile 2000 yılındaki sayım arasındaki 10 yıllık dönemde nüfus artış hızı yıllık ortalama % 1,07 olup, bu oran 1980’li yıllardaki rakamdan % 0,4 daha düşüktür. Nüfus artış hızındaki bu azalmanın en önemli nedeni, kentsel bölgelerde uygulanan zorunlu tek çocuk politikası[21] olmakla birlikte dikkat çeken nokta çocuk sahibi olmanın caydırılmasında her aileye tanınan belirli çocuk sayısının varlığıdır. Ancak Çin örneğinde olduğu gibi ikinci bir çocuğa sahip olunmasının caydırılması ile ailenin fazla vergi vererek cezalandırılması arasında bir denge mevcut değildir. Bu şekildeki bir vergilendirmenin cezalandırıcı vergilendirme olarak addedilmesi gerekir. Elbette cezalandırılma korkusu en büyük caydırma yöntemidir. Fakat nüfus artışının kontrol altına alınmasındaki önlemlerden hiçbirisi insanların sadece doğmakla bir suç işlemiş gibi muameleye tabi tutulabilmesi anlamına gelmemelidir ve bu durum kişi hak ve özgürlükleri bakımından büyük önem taşımaktadır[22].

III. SONUÇ

Ekonomik, siyasi, askeri ve sosyal açıdan ülkeler için çok büyük önem taşıyan ve devlet politikalarında belirleyici olan nüfus kavramı, yönlendirici vergiler eliyle gelir elde etmenin yanı sıra, toplum ve birey davranışlarının özendirilmesi ya da caydırılması suretiyle müdahalelere konu olabilmektedir.
Anayasa’nın “Ailenin Korunması” başlıklı 41. maddesine göre; devletin aile kurumuna karşı nesillerin sağlığını, devamlılığını, refahını ve birliğini sağlamak suretiyle koruma yükümlülüğünün olduğu ve bu kapsamda devletin aileye müdahalesinin anılan koruma yükümlülüğünü gerçekleştirme amacına yönelik olabileceği; ancak hâlihazırdaki yönlendirici vergilendirmeye konu nüfus ve vergi ekseninde gerçekleştirilen negatif ya da pozitif müdahalelerin Anayasa’nın ailenin korunmasına ilişkin hükümlerinin yanı sıra “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkelerine de aykırılık oluşturabileceği tartışmaya açıktır.

KAYNAKÇA

AKTÜRK, Faik, “Türkiye’de İşgücü Piyasası, İstihdam ve İşsizlik”, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 2 (1999), S. 3.

ÇAMURCU, Hayri, “Dünya Nüfus Artışı ve Getirdiği Sorunlar”, Balıkesir Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C. 8 (2005), S. 13, s. 87-105.

ÇAVDAR, Abdullah, “Vergi Hukuku, Vergilendirme ve Nüfus Artışı Arasındaki İlişki”, International Journal of Legal Progress, C.1 (2015), S.1, s. 14-29.

GÖKBUNAR, Ali Rıza, “Ailenin Korunmasına Yönelik Vergi Politikaları”, Yönetim ve Ekonomi Dergisi, C.8 (2001), S. 2, s. 1-6.
(http://www2.bayar.edu.tr/yonetimekonomi/dergi/pdf/C8S22001/arg.pdf, Erişim Tarihi: 13.11.2015).

GÖKER, Cenker, Yönlendirici Vergilendirme, Turhan Kitapevi, Ankara, 2011.
GÖKER, Cenker, “Nüfus Planlaması ve Vergilendirme İlişkisi Üzerine Bir Deneme”, Gazi Kitabevi, Prof. Dr. Metin TAŞ’a Armağan, 2015, s. 223-229.

GÜLFIDAN, Şebnem, İngiltere’de Aile, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Yayını, Ankara, 1991.

GÜNDOĞAN, Naci, “İşgücünün Yaşlanması ve İşgücü Piyasalarına Etkileri”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi, C.56 (2001), S. 4, s. 95-108.

GÜRİZ, Adnan, “Türkiye’de Siyasi Partilerin Nüfus Politikası Konusunda Görüşleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.28, S.1-4, 1971, s. 13-40.

ÖZDEMİR, Nuray, “Cumhuriyet Döneminde Türkiye’de Yol Vergisi”, Tarih Araştırmaları Dergisi, C.32, 2013, s. 213-247.

ÖZER, Sevilay, “Cumhuriyet’in İlk Yıllarında Bekarlık Vergisine İlişkin Tartışmalar”, Akademik Bakış Dergisi, C. 6 (2013), S. 12, s. 173-191.

SEMİZ, Yaşar, “1923-1950 Döneminde Türkiye’de Nüfusu Arttırma Gayretleri ve Mecburi Evlendirme Kanunu (Bekârlık Vergisi)”, Türkiyat Araştırmaları Dergisi, 2010, S.27, s. 423-469.

ŞAHİN, Gülcan, Nüfusun Yaşlanması Ekseninde 2023 Yılında Türkiye: Bir Vizyon Çalışması, (Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi ve Siyaset Bilimi Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2014.

YANARDAĞ, M. Özgür, ÖZGEN Ürün, “Nüfus Kavramı ve Türkiye’de Nüfusun Gelişim Sürecinin Değerlendirilmesi”, Mevzuat Dergisi, S. 6, Haziran 2003.
http://www.mevzuatdergisi.com/2003/06a/02.htm (12.11.2015).

[1] GÖKER, Cenker, Yönlendirici Vergilendirme, Turhan Kitapevi, Ankara, 2011, (Yönlendirici Vergilendirme), s. 37.
[2] GÖKER, Yönlendirici Vergilendirme, s. 45.
[3] GÜRİZ, Adnan, “Türkiye’de Siyasi Partilerin Nüfus Politikası Konusunda Görüşleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.28, S.1-4, 1971, s. 13.
[4] GÖKER, Cenker, “Nüfus Planlaması ve Vergilendirme İlişkisi Üzerine Bir Deneme”, Gazi Kitabevi, Prof. Dr. Metin TAŞ’a Armağan, 2015, (Nüfus), s. 224.
[5] GÜNDOĞAN, Naci, “İşgücünün Yaşlanması ve İşgücü Piyasalarına Etkileri”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi, C.56 (2001), S. 4, s. 96.
[6] ŞAHİN, Gülcan, Nüfusun Yaşlanması Ekseninde 2023 Yılında Türkiye: Bir Vizyon Çalışması, (Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi ve Siyaset Bilimi Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2014, s. 55.
[7] GÜNDOĞAN, s.98.
[8] ÇAVDAR, Abdullah, “Vergi Hukuku, Vergilendirme ve Nüfus Artışı Arasındaki İlişki”, International Journal of Legal Progress, C.1 (2015), S.1, s. 20.
[9] GÖKBUNAR, Ali Rıza, “Ailenin Korunmasına Yönelik Vergi Politikaları”, Yönetim ve Ekonomi Dergisi, C.8 (2001), S. 2, s. 2 (http://www2.bayar.edu.tr/yonetimekonomi/dergi/pdf/C8S22001/arg.pdf, Erişim Tarihi: 13.11.2015).
[10] GÜLFIDAN, Şebnem, İngiltere’de Aile, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Yayını, Ankara, 1991, s. 223.
[11] AKTÜRK, Faik, “Türkiye’de İşgücü Piyasası, İstihdam ve İşsizlik”, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 2 (1999), S. 3, s. 185-186.
[12] GÖKBUNAR, s.3.
[13] ÇAVDAR, s. 22-23.
[14] 1525 sayılı Şose ve Köprüler Kanunu’nun 9. maddesi:
Türkiye’de sakin yaşayan onsekiz yaşından (18 dâhil) 60 yaşına (60 dâhil) kadar her erkek nüfus yol mükellefiyetine tabidir. Yol mükellefiyeti bedenen ve bizzat çalışmak istemiyenler tarafından nakten ifa edilir. Ancak maluliyeti sabit olan fakirlerle hayatta beş evladı olanlar ve bilimum mekteblerde tahsilde bulunanlarla silah altındaki ordu ve jandarma efradı yol mükellefiyetinden muaftır.
[15] GÖKER, Nüfus, s. 226’dan naklen.
[16] ÖZER, Sevilay, “Cumhuriyet’in İlk Yıllarında Bekarlık Vergisine İlişkin Tartışmalar”, Akademik Bakış Dergisi, C. 6 (2013), S. 12, s. 173 vd.
[17] SEMİZ, Yaşar, “1923-1950 Döneminde Türkiye’de Nüfusu Arttırma Gayretleri ve Mecburi Evlendirme Kanunu (Bekârlık Vergisi)”, Türkiyat Araştırmaları Dergisi, 2010, S.27, s. 462.
[18] GÖKER, Nüfus, s. 226.
[19] ÇAMURCU, Hayri, “Dünya Nüfus Artışı ve Getirdiği Sorunlar”, Balıkesir Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C. 8 (2005), S. 13, s. 95.
[20] YANARDAĞ, M. Özgür, ÖZGEN Ürün, “Nüfus Kavramı ve Türkiye’de Nüfusun Gelişim Sürecinin Değerlendirilmesi”, Mevzuat Dergisi, S. 6, Haziran 2003.
http://www.mevzuatdergisi.com/2003/06a/02.htm (12.11.2015).
[21] Çin Halk Cumhuriyeti Genel Ekonomik Durum Ve Dış Ticaret Özet Bilgi, http://www.mto.org.tr/uploads/mto/contentFile_702_4305547335d5c74ac.pdf, Erişim Tarihi:
14.11.2015).
[22] GÖKER, Nüfus, s. 227’den naklen.

TÜRK HUKUKUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

ÖZET

Ülkemizde önceleri yasal bir boşluk var iken, 3444 sayılı Kanun ile Medenî Kanun’un 29 uncu maddesine eklenen bir fıkra ile cinsiyet değişikliğinin yasal olarak önü açılmış, transseksüellerin durumu olumlu biçimde çözülmüştür. Ancak iki cümleden meydana gelen bu düzenleme oldukça yetersizdi. Gerçekten de cinsiyet değişikliğinin maddî ve şeklî şartları kanunda düzenlenmemişti. Bunların kanunda düzenlenmemesi, kişilere keyfî olarak cinsiyetini değiştirme imkanı vermiştir. Bu durum ise, kişinin kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunması anlamına gelip, Medenî Kanun’un 23 üncü maddesine aykırılık teşkil etmiştir.
Medenî Kanun’ un tümüyle değiştirilmesi sürecinde cinsiyet değişikliğine ilişkin yeni bir düzenlemeye de yer verilmiştir. 01.01.2002 gününden itibaren yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk MedenîKanunu’nun 40′ ıncı maddesindeki düzenlemede, eski Medenî Kanun’daki düzenlemenin eksikleri görülmüş ve bunlar giderilmeye çalışılmıştır.
Mevcut kanunî düzenlemede cinsiyet değişikliğinin maddî ve şeklî şartlarına yer verilmiştir. Cinsiyet değiştirmek için mahkemeden alınacak izin şart koşulmuş ve böylece keyfî olarak cinsiyet değişikliğinin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Ayrıca cinsiyet değişikliğine izin için asgarî onsekiz yaşı doldurmuş olma, evli olmama gibi şeklî şartların yanında; transseksüel yapıda olma, müdahalenin ruh sağlığı açısından zorunluluk arz etmesi, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk ve bu maddî şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini doğrulayacak olan resmî sağlık kurulu raporu aranmıştır. Mahkemeden alınan izne dayanılarak, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun olarak gerçekleştirilen cinsiyet değiştirme ameliyatı, resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanıp, mahkemeden alınacak karar ile nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılması hükme bağlanmıştır.
Bu çalışmada Türk hukukundaki cinsiyet değişikliğinin düzenlenme süreci, cinsiyet değişikliği için kanunda aranan şartlar tek tek ele alınmış, cinsiyet değişikliğinin hukukumuzda doğurduğu sonuçlar inceleme konusu yapılmıştır. Bu çerçevede değerlendirme yapılmış, eksiklikler gösterilmiş ve gerekli görülen yerlerde önerilerde bulunulmuştur.

I- GİRİŞ

A.CİNSİYET

Bu incelemenin konusu cinsiyet değişikliği ve hukukî sonuçlarıdır. Bu sebeple, cinsiyet değişikliğinin incelenebilmesi için öncelikle cinsiyet kavramının ne olduğunun ve kapsamının ortaya konulması gerekir.
Cinsel yolla üreyen (eşeyli) canlılar, üreme sistemlerine göre dişi ve erkek olarak iki biyolojik sınıfa ayrılırlar. Biyolojik olarak dişi XX; erkek XY kromozom yapısına sahip olmalarıyla tanımlanır. Kromozomlar dışında, içsel ve dışsal üreme organları ve hormonlar, bu yolla üreyen canlıların cinsiyetinin biyolojik olarak belirlemede kullanılan diğer faktörlerdir [2].
Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 7/1’de aile kütüklerinde bulunması gereken bilgiler düzenlenmektedir. Kanun’ un aynı maddesinin (c) bendinde cinsiyetin de nüfus kütüğünde bulunması gereken bilgiler arasında olduğu gösterilmiştir. Nüfus olaylarını bildirim yükümlülüğü ise, yine aynı Kanun’ un 15. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Gerçekten de, 15/2’de bildirim yükümlülüğü: ” …veli, vasi, kayyım… tarafından, doğumu gösteren resmi belgeye dayanarak yapılabileceği gibi sözlü beyana dayalı olarak da yapılabilir ” şeklinde ifade edilmiştir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, nüfus kütüğüne cinsiyetin erkek veya kadın olarak yazılmasında doğum anında dışarıdan gözlemlenen, özellikle iç ve dış cinsiyet organları esas alınmaktadır. Kanunun bildirimde bulunurken resmî belgeyi şart koşmaması, yani sözlü beyanı yeterli görmesi sebebiyle, nüfus kütüğüne yazımda sadece dış cinsiyet organının esas alınabileceği anlaşılmaktadır.
Kanaatimizce, cinsiyetin tayininde yalnız biyolojik özellikleri göz önüne almak doğru değildir. Çünkü modern tıp bilimi açısından, cinsiyet tayini, cinsiyet organlarının morfolojik yapısına göre dıştan kolayca ve otomatik biçimde yapılan bir işlem olmaktan çıkmıştır. Gerçekten de, cinsiyet doğum ile kesinleşmeyen ve doğum sonrası gerçekleşebilecek yeni gelişmelere açık olan bir süreç halini almıştır. Bu sebeple, doğum sonrası ortaya çıkabilecek gelişmelerde kişinin psişik (ruhsal) durumunun çok önemli bir rol oynadığı anlaşılmaktadır [3].
Cinsiyet son derece karmaşık, anlaşılması güç, biyolojik, fizyolojik, hormonal, psikolojik ve sosyal yönleri olan içgüdüdür [4]. Dolayısıyla cinsiyeti sadece fizikî yapı değil, aynı zamanda ruhî yapı da belli etmektedir. Ruhun cinsiyet tayinindeki rolünü 1945 yılında Neuchatel Kanton Mahkemesi verdiği kararda şu şekilde ifade etmiştir:
“Kişinin cinsiyetini belli eden sadece bedeni değil aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh arasında çatışma çıktığında, bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir ” [5].

B. CİNSEL KİMLİK

Cinsel kimlik, bireyin kendi bedenini ve benliğini toplumsal cinsiyet kategorilerinden birine ait hissetmesi, daha doğru bir deyişle, kendisini belli eşeylik içinde algılamasıdır. Dişiyi kadın, erili erkek yapan simgesel, davranışsal vb. farklılıklar bunlardan bazılarıdır [6]. Buna karşılık, seksüel (cinsel) yönelim ise, kişinin cinsel dürtülerinin yöneldiği objeden yola çıkarak tanımlanmaktadır. Buna göre bireyin duygusal ve/veya cinsel beraberlikler için seçtikleri partnerlerin cinsiyetlerine göre belirlenmektedir. Bu sebeple, eğer kişinin yönelimi karşı cinsiyete ise heteroseksüel, kendi cinsiyetinden birine ise homoseksüel, her iki cinsiyete birden yönelmişse biseksüel olarak adlandırılırlar [7].

C. CİNSEL BOZUKLUKLAR

Cinsel bozukluklar, cinsel kimlik bozuklukları ve cinsel seçim bozuklukları olmak üzere iki alt grupta değerlendirilir. Bu ayrım Dünya Sağlık Örgütü’nün ICD-10 adı verilen sınıflandırmasına göre yapılmıştır. Cinsel seçim bozukluğu doktrinde sapıklık olarak da adlandırılmaktadır. Libido biyolojik ve psikolojik hedefinden anormal bir gayeye yönelmiştir. Çünkü böyle bir halde cinsel seçim bozuklukları: infontoseksüalite (pederasti) fetişzm, cinsel gözetleyicilik, sadizm ve mazohizm (daha çok sado-mazohizm), gösterimcilik, incest, gerantoseksüalite, nekrofili, bestioseksüalite, pornografi, narsizm şeklinde sıralanabilir. [8]
Cinsel kimlik bozuklukları, cinsel bozuklukların ikinci türünü oluşturmaktadır. Cinsel bozuklukların çeşitleri ve özellikleri daha ziyade tıbbın konusudur. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılması hukuken ve tıbben caiz olan transseksüalizmdir. Zira transseksüalizm cinsel bozukluklarda önemi sebebiyle ilk sırayı teşkil etmektedir.

II. TRANSSEKSÜALİZM

A. GENEL OLARAK

Transseksüalizm konusunda günümüzdeki anlama en yakın tanım 1953 yılında Harry Benjamin tarafından, “kadın ve erkekte karşı cinste olma isteği ve bu isteğin cerrahi tedavi ile sonuçlanmasına kadar gidilmesi” şeklinde yapılmıştır [9]. Kocayusufpaşaoğlu’na göre, transseksüalizm, erkek veya kadın bazı kişilerde genellikle kabul edilen görüşe doğum öncesi mevcut bir eğim ve istidata bağlı olarak ve özellikle buluğ anından itibaren kendini belli etmek üzere (bir görüşe göre erkeklerde 13-56 yaşları arasında) dış görünümlerinin veya bedenlerinin belirlediği cinsiyet ile, ruhsal hayatlarının belli ettiği cinsiyet arasında, her türlü uzlaşmaya kapalı müthiş bir çatışma vardır [10]. Aynı yönde bir tanımı Kudret GÜVEN de yapmaktadır. Yazara göre transseksüellik, erginliğe ulaşmış bir kimsenin belirlenen cinsiyeti ile ilgili olarak ısrarlı rahatsızlık duyması ve uygunsuzluğu konusundaki duygudur [11].
Kanaatimizce transseksüalizm, hem erkek hem de kadın için geçerli olan; biyolojik cinsiyeti bir yük olarak görme ve bu cinsiyetin gerektirdiği gibi yaşamayı değil; iç dünyasında kendisini karşı cinsten biri olarak gördüğü gibi yani üyesi olmak istediği cinsiyet kategorisinin kimliğine ve görünümüne sahip olarak yaşama isteğini ifade etme şeklinde tanımlanabilir.

B. TRANSSEKSÜELLERİN İSTEKLERİ ve YAŞADIKLARI SORUNLAR

Transseksüellerin en önemli isteği, yaşadıkları cinsel kimlik bozukluğunun tıbbî gerek ve gerçeklere uygun olarak tespit ve teşhis edilmesi; imkan bulunduğu takdirde, ameliyat olmak sureti ile gerçek cinsel kimliklerine kavuşmasıdır. Çünkü transseksüeller, iç hayatı ve bütün ruhu ile bir kadın olmalarına rağmen, cinsiyet organlarının ve bedeninin erkek cinsiyet organları ve erkek bedeni olması tabiatın işlediği korkunç bir yanılgının sonucudur (Error Nature Olgusu) [12]. Bu durumda yapılması gereken kişinin gerçek cinsiyetine gerekli tıbbi müdahalelerle kavuşturulmasıdır. Transseksüellerin birçoğu bir an önce ameliyat olabilmek için, her türlü tedavi şekline rıza gösterebilmektedirler. Hatta transseksüeller doktor tavsiyesi olmaksızın hormon ilaçları kullanarak hayatlarını tehlikeye atmaktadırlar. Bu istek o kadar yoğundur ki, gerekli şekilde tedavi edilmemeleri durumunda, transseksüellerde suç işleme eğiliminde artma, alkolizm gibi sorunlar gözlemlenmektedir. Yine tıbben bu yolu gerçekleştiremeyenlerde intihar girişimleri, kendilerini iğdiş etme, penis kesme gibi üzücü olaylara rastlanmaktadır[13]. Diğer taraftan birçok transseksüel gerek başka çalışma ortamı bulamadığından ve gerekse çok yüksek ameliyat masraflarını karşılamak amacıyla fuhuş ve eğlence sektöründe çalışmaktadır.
Yukarıda belirtilen sonuçların doğmasında toplumun transseksüellere bakış açısının inkar edilemez bir yeri vardır. Gerçekten de, transseksüellik toplum tarafından sapıklık olarak görülmekte, ahlakî veya dinî kaygılarla transseksüeller sosyal yaşamdan soyutlanmaktadırlar. Transseksüellere yönelik bu tutumun en temelinde ise eğitimsizlik yatmaktadır. Çünkü transseksüelliğin bir hastalık olduğu ve cinsiyet değiştirmenin de bu hastalığın tedavi şekillerinden biri olduğu inancının toplumda yerleştirilmesi, yukarıda sayılan sorunların bir nebze de olsa önüne geçebilir. En azından transseksüeller kendilerini toplumdan dışlanmış olarak görmezler ve gerekli tedavi yöntemlerini en doğru şekliyle, toplumdan mimlenmemiş olduklarının bilinci içinde arama imkanına kavuşurlar.

C. TRANSSEKSÜALİZM İLE KARIŞTIRILAN BENZER KAVRAMLAR

Transseksüalizm benzerleri ile ortak noktalarının fazla olması sebebiyle sıkça karıştırılmaktadır. Ancak Türk hukukunda sadece transseksüellerin cinsiyet değişikliği ameliyatlarına cevaz verilmektedir. Bu yüzden öncelikle transseksüalizm ile benzer kavramları birbirinden ayırmak gerekir.

1) HOMOSEKSÜELLİK (EŞCİNSELLİK)

Günümüzde eşcinsellik terimi genellikle homoseksüellik kavramı yerine kullanılmaktadır. Bununla birlikte eşcinsel deyimi; daha özel olarak homoseksüel erkek yerine kullanılmaktadır. Çünkü kadın homoseksüeller de “sevici (lezbiyen)” tabiri ile dilimizde ifadesini bulmaktadır [14].
Homoseksüellerin cinsel kimlikleri ile ilgili herhangi bir sorunları bulunmamaktadır. Çünkü sorun, cinsel yönelim noktasında çıkmaktadır. Yani kişinin biyolojik cinsiyeti ile psikolojik cinsiyeti arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Bir homoseksüel cinsel kimliğinden şikayetçi değildir; ancak duygusal ve/veya cinsel ilişkiye girerken hemcinslerine yönelmektedir.
Transseksüel erkek (kadın) esasen kendisini erkek (kadın) olarak değil tam anlamıyla bir kadın (erkek) olarak hissetmektedir. Bu sebeple onun açısından bir erkekle (kadınla) cinsel ilişkiye girmek heteroseksüel bir ilişkidir. Gerçekten de homoseksüeller kendi cinsiyet ve bedenî özelliklerine karşı olumsuz bir tutum içinde bulunmaz; cinsel organlarından nefret etmez, hatta karşı cinsten olmayı istemezler. Homoseksüeller kendi organlarından zevk alıp doyum sağladıkları halde, transseksüel kişiler mevcut organları ile ilişkiden zevk almazlar[15]. Bu sebeple transseksüalite ile homoseksüalite birbirinden farklı kavramlardır.

2) TRANSVESTİZM

Biyolojik cinsiyetini değiştirmeyi istemeyen; ancak karşı cinsin kıyafetlerini ve/veya eşyalarını kullanmak için cinsel dürtü ve fantezilere sahip olan kişiye “transvesti” adı verilmektedir. Benzer bir tanıma göre, “transvestizm karşı cinsten kimsenin elbiselerini giyme eğilimidir [16] “.
Amerikan Psikiyatri Birliği Transvestizmi, transvestik fetişizm adı altında “en az altı aylık bir süre boyunca, heteroseksüel bir erkekte (kadında), aykırı giyim ile ilgili yoğun, cinsel yönden uyarıcı fantezilerin, cinsel dürtülerin ya da davranışların yineleyici bir biçimde ortaya çıkması ve bu fanteziler, cinsel dürtüler ya da davranışların klinik açıdan belirgin bir sıkıntıya ya da toplumsal, mesleki alanlarda ya da önemli diğer işlevsellik alanlarında bozulmaya neden olması” şeklinde tanımlanmaktadır [17].
Transseksüeller kendilerini karşı cinsten kabul ettikleri için günlük hayatlarında karşı cinsin elbiselerini giymektedirler. Transvestiler ise, kendilerini karşı cinsten görmemekte sadece cinsel haz olmak maksadıyla karşı cinse ait elbiseleri giymektedirler. Transvestizm durumlarının neredeyse tamamında heteroseksüellik söz konusu olmaktadır. Zira homoseksüellik transvestizmde istisnaî bir şekilde görülmektedir [18]. Görüldüğü gibi transvestizm de transseksüaliteden tamamen farklı bir kavramdır.

3) ÖZEL BİR DURUM: HERMAFRODİZM

Hermafrodizm, kişide biyolojik olarak dişi ve erkek cinsiyet özelliklerinin birlikte bulunmasıdır. Yani, aynı şahısta erkeklik ve kadınlık gonad ve cinsiyet uzuvlarının bir arada bulunması durumudur. Gerçekten de, hermafroditlerde doğuştan her iki cinsiyete ait özellikler bir arada bulunmaktadır ve çoğunlukla her ikisi de gelişmemiştir. Bu sebeple bu tip hastalara “çift cinsiyetli” denilmektedir [19].
Hermafrodizm bir cinsel farklılaşma anomalisi olmakla birlikte, bilinen gelişmiş şekilleri dört grupta toplanabilir. Bunlar; kromozomik arızalar ile meydana gelen gonadik bozukluklar, gerçek hermafrodizm, dişi psödo- hermafrodizm ve erkek psödo-hermafrodizmdir[20]. Burada da, açıkça görüldüğü üzere hermafrodizm ile transseksüalizm birbirlerinden farklıdır. Bu farkı hermafrodizmdeki “biyolojik arıza” oluşturmaktadır. Bu sebeple hermafroditler için uygulanacak tanı ve tedavi transseksüellerden farklı olur. Bu kimselere yönelik cerrahî müdahale gerçek veya baskın biyolojik cinsiyet karakterinin öne çıkarılması şeklindedir. Zaten biyolojik bir anomali mevzu bahis olduğundan, bunun giderilmesi kaçınılmazdır, yani tıbbi müdahale hukuka uygundur. Ancak ortaya çıkan hukukî problemler transseksüalizmden farklıdır. Aşağıda transseksüeller için işleyecek süreç anlatılırken hermafroditler bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Bunu en basit şekilde TMK.’nın 40 ncı maddesinde cinsiyet değişikliği istemine izin verilmesi için aranan şartlardan biri olan onsekiz yaşını doldurmuş olma açısından inceleyerek ortaya koyabiliriz. Transseksüeller için aranacak olan bu şartın hermafroditler açısından aranması birtakım sakıncalar doğurur. Gerçekten de, hermafrodizm tanısı henüz ergenliğe ulaşmadan konulabilir. Hermafroditlerin durumunun transseksüellerle eş tutup, TMK. m. 40 kapsamında değerlendirilmesi halinde bu kişilerin onsekiz yaşına kadar beklemeleri ve onsekiz yaşını doldurduktan sonra mahkemeden izin almaları sonrasında cerrahi müdahalenin gerçekleştirilmesi sonucunu doğurur ki, bu durumun hermafroditler açısından insan hakları ihlali olacağı kaçınılmaz bir sonuçtur.

III. BİR TEDAVİ YÖNTEMİ OLARAK: CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ

A. GENEL OLARAK

Tıbbî müdahale, kişilerin bedenî, fizikî veya ruhî bir hastalığını, noksanlığını teşhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmadığı takdirde, hastalığı hafifletmek veya acılarını dindirmek ya da onları böyle bir rahatsızlıktan korumaktır. Bir başka ifadeyle, tıbbî müdahale, nüfus planlaması amacı için, tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kimseler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyettir [21].
Cinsiyet değiştirme isteğinde bulunma durumu ruhî bir hastalıktır. Bu sebeple, birçok kişi cinsiyet değişikliği şeklindeki cerrahî müdahalenin bu kişilere uygulanmasına karşı çıkmaktadır.
Tıbbî müdahale, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahî müdahalelere kadar uzanan bir faaliyet olarak değerlendirildiğinde, cinsiyet değişikliği talebi ile hekime başvuran kimselere, öncelikle psikiyatrik ve hormonal tedavi uygulanmalı, tedavi bu yöntemlerle başarıya ulaşmadığı takdirde, son çare olarak, kanunda belirtilen yollar takip edilmek sureti ile kişi cinsiyet değişikliği ameliyatına tabi tutulmalıdır.
224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’un 2nci maddesinde, “Sağlık, yalnız hastalık ve malûliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik halidir”bu anlamda sağlık hali, yalnızca fizikî tamlığa ilişkin olmayıp, ruh sağlığını ve sosyal anlamda da hastaya tam bir iyilik halini temin etmek amacındadır. Bu anlamda cinsiyete yönelik müdahalelerin yerinde olduğu düşünülebilir.
Yukarıdaki açıklamaların ardından cinsiyet değişikliği ameliyatını tanımlamak kaçınılmazdır. Buna göre cinsiyet değişikliği ameliyatı, hasta erkek ya da kadına uygulanan, dış ve iç üreme organlarının alınmasına ve erkek hasta için suni bir vajina yapımına; kadın hasta için ise suni bir penis yapımına dayanan özel bir tıbbi müdahale olarak, bir tür plastik cerrahidir.

B. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ AMELİYATININ UYGULANABİLECEĞİ KİMSELER

Doktrindeki hakim görüşe göre, cinsiyet değişikliği ameliyatı transseksüeller için söz konusudur. Çünkü transseksüellerin anatomik yapıları ile ruhî yapıları arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır ve bu kimseler bedenî ve fizikî cinsiyetlerinden nefret etmektedirler. Gerçekten de, kişinin biyolojik ve psişik cinsiyeti arasındaki fark, onun ruhî dengesini bozmakta, onu ağır depresyonlara sürüklemektedir. Böyle bir kişiye yapılacak müdahale ile onu tüm bu rahatsızlıklardan kurtarmak, fizikî cinsiyeti ile psişik cinsiyeti arasında paralelliği sağlamak amaçlanmaktadır. Dolayısıyla gerçekleştirilecek müdahale tedavi amacı taşımalı, hukuka ve ahlaka uygun olmalıdır.

C. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKA UYGUNLUĞU

Cinsiyet değişikliği konusunda kanun koyucu, yasal düzenleme yapmadan önce bunun hukuka aykırı olup olmadığını tartışmıştır.
Cinsiyet değişikliği ameliyatının esasen TMK. m. 23’e aykırılık oluşturacağı Yargıtay tarafından konuya ilişkin yasal düzenleme öncesinde, kamuoyu tarafından yakından bilinen dava kapsamında savunulmuştur[22].
Söz konusu davada Yüksek Mahkeme tarafından gösterilen ilk gerekçe; “…yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, TMK. m. 23 buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsî tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur … ” şeklinde olmuştur. Yine Yargıtay aynı kararında ikinci gerekçe olarak; cinsiyet değişikliğinin kanuna karşı hilelere kapı aralayabileceğini ileri sürmüştür. Evlilik birliğini bozmak isteyen eş bu yolla evlilik birliğini sona erdirebilecek, erkekler, askerlik görevinden böylece kurtulabilecekler, kadınlar için öngörülen erken emeklilik hakkından yararlanabileceklerdir şeklinde örneklerle gerekçesini açıklamaya çalışmıştır.
Cinsiyet değişikliğinin hukuka uygunluğu kapsamında yukarıda bahsedilen Yargıtay’ın cinsiyet değişikliğinin hukuka uygun olmadığı görüşünü dayandırdığı iki gerekçeyi ele almakta fayda vardır:
I. Cinsiyet değişikliğinin TMK. m. 23’e aykırılık teşkil edeceği görüşü:
Kanun koyucu cinsiyet değişikliği hakkında bir yasal düzenleme yapmadan önce, Yargıtay, kamuoyunun yakından bildiği davada, hukuk kurallarının cinsiyet değişikliğine cevaz vermediğini, böyle bir eylemin kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşıyacağı ve TMK. m. 23’e aykırılık teşkil edeceğini ifade etmiştir. Bu görüşü savunan yazarlara göre, hak süjesinin kendi kişiliğini aşırı derecede sınırlamasının geçerli olmadığına ilişkin ilke, hukuk dilinde “kişiliğin içe karşı korunması” olarak adlandırılır [23]. Burada bir kimsenin kişinin kendi fiillerine karşı korunduğu savunulmakta; kişinin kendi hukuki işlemleriyle kendisine yönelebilecek saldırılara karşı korunduğu savunulmaktadır. Kişiliğin içe karşı korunması konusu, TMK. m. 23[24] hükmüyle düzenlenmiştir. TMK. m. 23 hükmüyle konulan ilke, kişiliği oluşturan unsurların, ehliyetlerin ve özellikle maddî, manevî ve iktisadî varlıkların hiçbir surette hukukî işlemlere konu olamamasını düzenler. Kural böyle olmakla birlikte, bunun istisnaları da yok değildir. Bu istisnaî durumlarda kişinin, kendi beden bütünlüğü üzerinde bazı müdahalelerde bulunmasına ilişkin olarak yaptığı sözleşmeler geçerli olur. İstisnanın sağlanabilmesi için gerekli şartlar; beden bütünlüğüne müdahalede bulunulacak olanın rızası ve müdahalenin üstün amaç taşımasıdır [25].
1982 T.C. Anayasası’nın;
2 nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti …’insan haklarına saygılı’, … demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir”.
5 inci maddesinde, “Devletin temel amaç ve görevleri … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak., insanın maddi ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktadır”.
12 inci maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”.
17 nci maddesinde, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” denilmektedir.
Yukarıda metinleri aynen verilen Anayasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, vazgeçilmez ve devredilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir. Bu hak ve özgürlükler arasında, herkesin sağlıklı yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, vücut dokunulmazlığının korunması gibi hak ve özgürlükler bulunmaktadır. Bunlar söz konusu olduğunda kişiler, tıbbi bir zorunluluk ya da kanunda yazılı hal olmadan bu hak ve özgürlüklerden rızaları dahilinde dahi vazgeçemezler.
1982 Anayasası’nın ‘Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı’ başlığını taşıyan 11 inci maddesine göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Bu hüküm anaysa ilke ve kurallarının kişiler arasında, yatay düzeyde de uygulama alanı bulacağını açıkça ortaya koymaktadır. Bu sebeple tüm hukuk sistemi Anayasaya uygun yoruma tabi tutulmalıdır. Dolayısıyla hukukî sorun çözülürken adeta “Anayasa rengi ile boyanmış bir gözlükle” sorunun üstüne gidilmelidir [26].
Yukarıdaki açıklamalar ışığında cinsiyet değişikliği de dahil tüm tıbbî müdahaleler esasen vücut tamlığına yönelik birer saldırı niteliğindedir. Ancak bu müdahaleler ahlak ve adaba aykırı bulunmayan, müdahaleye maruz kalacak olanın rızasıyla gerçekleştirilen ve kişinin sağlığını kazandırma, hastalık veya sakatlığını giderme amacı taşımaktadırlar. Bu sebeple, tıbbî müdahale hukuk düzeni tarafından koruma altına alınmıştır [27].
Sağlık hukukuna ilişkin mevzuata bakıldığında, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’un 2nci maddesinde, “Sağlık, yalnız hastalık ve malûliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik halidir”. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2nci maddesinde, (Sağlık Bakanlığı’nın görevlerinden birincisi olarak) “Herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için ferd ve toplum sağlığını korumak … her türlü tedbiri almak … ” şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır [28].
Dolayısıyla tıbbî bir müdahale olduğu ve müdahalede bulunulacak olanın sağlığına kavuşturulmasına yönelik olan cinsiyet değişikliği ameliyatı da bu kapsamda hukuka uygun bir faaliyet olarak değerlendirilmeli ve üstün amaç şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
II. Cinsiyet değişikliğine izin verilmesi halinde kanuna karşı hile yollarının kullanılmasına fırsat verilmiş olacağı görüşü:
Yargıtay, birtakım örnekler (evlilik birliğini bozmak isteyen eş bu yolla evlilik birliğini sona erdirebilecek, erkekler, askerlik görevinden bu ş ekilde kurtulabilecek, bayanlara tanınan erken emeklilik hakkından yararlanabilecek gibi) vermek suretiyle cinsiyet değişikliğine izin verilmesi durumunda kanuna karşı hile yollarına başvuruların olacağını dile getirmiştir.
Yargıtay’ın bu endişesini yerinde bulmak mümkün değildir. Bir kimsenin birtakım yükümlülüklerden kurtulmak için geri dönüşü olmayan ve yaşamını ciddî bir şekilde değiştirebilecek olan böyle bir yola girebileceğini hayatın olağan akışı içinde düşünmek, ileri sürülen görüşün bir gerekçe değil; bahane olduğu fikrini akıllara getirmektedir.

IV. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA DURUM

A. ALMANYA

1980 yılında “Öz Adların Değiştirilmesine ve Özel Durumlarda Ait Olunan Cinsiyetin Tespitine İlişkin Kanun” kabul edilmiştir[29] . Bu kanun iki çözüm sunmaktadır:
a) Ameliyat olmadan isim değişikliği: Üç yıldır kendini karşı cinsten saymak ve transseksüel yapıda olmak ve en az yirmibeş yaşında [30] olmak kaydıyla isim değişikliği talep edilebilir.
b) Ameliyat sonrası cinsiyet değişikliği: Üç yıldır transseksüel yapıda olmak, cinsiyet değişikliği ameliyatı olmak, üreme yeteneğinden sürekli olarak mahrum olmak ve evli olmamak şartı ile mahkeme kararı ile kişinin karşı cinsten olduğu belirlenebilir [31].

B. İTALYA

İtalya konuyu 1982 yılında, 164 sayılı özel bir Kanunla düzenlemiştir. Cinsiyet değişikliği ameliyatına mahkemenin izin vermesi için kişinin öncelikle onsekiz yaşını doldurmuş olması gerekir. Ancak özel durumlarda mahkemenin vereceği kararla yaş sınırını doldurmamış kişiler de ameliyata tabi tutulabilirler. İkinci şart ise cinsel karakteristiklerinde değişiklik meydana gelmesidir. İtalya’daki düzenlemede cinsiyet değişikliği yönündeki cerrahi operasyon oldukça ayrıntılı olarak düzenlenmiştir [32].

C. İSVİÇRE

İsviçre’de bu konuya ilişkin yasal bir düzenleme yoktur. Ancak doktrin ve uygulama belli şartların gerçekleşmesi halinde cinsiyet değişikliği ameliyatlarını tanımış ve nüfus kütüğünde gerekli değişikliklerin yapılmasına izin vermiştir [33].

V. TÜRK HUKUKUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ

A. 3444 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ DURUM

04.05.1988 tarihli ve 3444 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce, kişinin cerrahî müdahale ile cinsiyetini değiştirmesinin hukuken tanınıp tanınmayacağı konusunda açık bir kanunî düzenleme bulunmamaktaydı. Bu tür davaların hukuk çevrelerince tartışılmaya başlaması, ilk kez bir şarkıcı olan kimse ile ilgili olmuştur. Bahsedilen kişinin medyatik bir kişilik olması sebebiyle, söz konusu dava hem kamuoyu hem de hukuk çevrelerince tartışmalara yol açmıştır. Ancak cinsiyet değişikliğinin nüfus kütüğünde tespiti için bu popüler davadan önce de davalar açılmıştır. Bunlardan beş tanesi ilk derece mahkemelerince tartışma olmaksızın olumlu şekilde karara bağlanmış, nüfus kayıtlarında gerekli düzeltmeler yapılmıştır. Nüfus Müdürlüğünce ve savcı tarafından hükümler temyiz edilmediğinden söz konusu kararlar kesinleşmiştir [34].
Cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasının en önemli sonucu, kişisel durum sicilinin yeni duruma göre düzeltilmesidir. Bu düzeltmeye ilişkin hükümler 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 38 nci maddesinde ve 1587 sayılı Nüfus Kanunu’nun 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmişti. TKM. m. 38’e göre, “Hakim hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez”.NK. m. 46/1’e göre, “Yaş, ad, soyadı ve diğer kayıt düzeltme davaları ilgilinin oturduğu yer asliye hukuk mahkemesinde… karara bağlanır” hükmü yer almaktaydı. Bu dönemde NK. m. 46/1’deki “ve diğer” ibaresinin içine, cinsiyet değişikliği sonrasında cinsiyet tescilinin düzeltilmesinin girip girmeyeceği tartışılan konu olmuştur. Yargıtay uygulamasında bu hüküm dar yorumlanmıştır ve sadece çift cinsiyetlilerin bu kapsamda değerlendirilmesi yoluna gidilmiştir. Oysa kanunda “ve diğer”, “ve benzeri” gibi ifadeler kullanılmışsa, bu durumda maddenin geniş yorumlanmasına izin verildiğinin anlaşılması gerektiği doktrin tarafından savunulmuştur [35].
Cinsiyet değişikliği ile ilgili yukarıda sözü edilen davada ilk derece mahkemesi davayı kabul etmiştir. Savcının temyizi üzerine önüne gelen olayda Yargıtay, meselenin tıbbî bir durum olduğuna, dolayısıyla bunun mahkemenin özel bilgisine dayanılarak çözülemeyeceğini ve hazırlanacak olan bilirkişi raporuna göre karar verileceğini işaret ederek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur[36]. Bozma sebebi ile dosya yeniden ilk derece mahkemesi önüne gelmiştir ve mahkeme, hekim bilirkişilerin davacının “transseksüel değil; homoseksüel olduğuna” ilişkin raporuna istinaden davayı reddetmiştir. Karar tekrar Yargıtay önüne taşınmıştır, Yüksek Mahkeme bu hükmü onamış ve karar böylece kesinleşmiştir[37]. Aradan bir süre geçtikten sonra aynı kişi yeniden dava açmıştır [38]. Davada dosya bilirkişiye gönderilmiş, bilirkişiler önceki davadaki raporun aksine davacının transseksüel yapıda olduğu yönünde karar vermişlerdir. İlk derece mahkemesi de bu doğrultuda davayı kabul etmiştir. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay ilk davadan farklı olarak bilirkişi raporuna değinmeksizin TMK. m. 23 ve diğer gerekçelerle [39] davanın reddine karar vermiştir.
Yargıtay’ın 1986 tarihli bu kararından sonra kanun koyucu 3444 sayılı Kanunla düzenleme yapıncaya kadar ilk derece mahkemeleri, Yargıtay’ın görüşü doğrultusunda giderek bu yönde açılmış davaları reddetmiştir.

B. 3444 SAYILI KANUN İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLER

Kanunkoyucu 04.05.1988 tarihli ve 3444 sayılı “743 Sayılı Türk Kanunu Medenîsinin Bazı Maddelerinin ve 818 Sayılı Borçlar Kanununun 49 uncu Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun” u kabul ederek, transseksüellerin durumlarına çözüm getirme yoluna gitmiştir. 12.05.1988’de yürürlüğe giren bu Kanun ile TKM. m. 29 [40]’ a bir fıkra eklenmek suretiyle sorun olumlu yönde çözülmüştür. Tasarıda madde değişikliğinin gerekçesi, “Yargıtay hakimlerinin kişinin serbest iradesi ile yaptırdığı cinsiyet değişikliğine, o zamanki Medenî Kanun’ un 38 ve Nüfus Kanunu’nun 11 ve 46 ncı maddelerini uygulamaya hazır olmamaları sebebiyle, kanunkoyucu bir hukuk boşluğunu expressis verbis doldurmak zorunda kaldığı” şeklinde gösterilmiştir [41]. Medenî Kanun’da yapılan bu değişiklikle transseksüellerin hukukî durumu çözüme kavuşturulmak istenmiştir, ancak getirilen hüküm, oldukça yetersiz olmasından dolayı eleştirilmiştir. Yeni kanunî düzenleme üzerinde yeterince düşünülmediği, Kanunun 2 Şubat 1988’de tasarıyken 12 Mayıs 1988’de yürürlüğe girmesinden dolayı kanunun oldu bittiye getirildiği ifade edilmiştir [42].
Yapılan düzenlemeye yönelik eleştirilerden biri de neden düzenlemenin özel bir kanunla yapılmayıp, iki cümleden oluşan bir fıkrayla çözüldüğü yönünde olmuştur. Bir kısım yazar tarafından ise, konunun Türkiye açısından bu kadar ayrıntılı bir düzenlemeyi gerektirmediği savunulmuştur. Ancak kanımızca özel bir kanunla cinsiyet değişikliğinin hüküm ve sonuçlarının düzenlenmesi, sorunların çözümünde yerinde ve istikrarlı kararların alınmasını sağlayacak, gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin yapılmasını engelleyecek ve kanunkoyucunun bu soruna duyduğu hassasiyeti göstermesi açısından yerinde olacaktı.

TKM. m. 29’a eklenen fıkranın yeri de tartışma konusu olmuştur. Gerçekten de, 29 uncu madde, “Ahvali Şahsiye Beyyineleri” üst başlığı altında doğum ve ölüm olayında ispatı düzenlemektedir. Dolayısıyla maddeye eklenen fıkranın söz konusu hükümle bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu sebeple hükmün NK.’ nun “Kayıt Düzeltme” bölümünde m. 46’ya eklenmesi gerektiği savunulmuştur. Böylece hem ilgili yöntem gösterilmiş olacaktır hem de “ve diğerleri” ibaresi bu sayede açıklanmış olacaktır[43]. Bir diğer görüş ise cinsiyet değişikliği ve buna bağlı olarak yapılacak nüfus sicili düzeltmelerinin”hakimin hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez” hükmünü içeren TKM. m. 38’e eklenmesi gerektiği, ortak çocukların velayetinin kime verileceği kısmının çocukların velayetinin tevdiini düzenleyen TKM. m. 148/1’e eklenmesi gerektiği ve cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evliliğin kendiliğinden son bulacağı kısmının ise tadile uğrayan kayıtlara ilişkin olan TKM. m. 40 içinde yer alması gerektiği savunulmuştur[44].

C. TKM. m. 29/2’nin İÇERİK BAKIMINDAN EKSİKLERİ ve DEĞERLENDİRİLMESİ

1) CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ AMELİYATININ MADDÎ ŞARTLARI ve MAHKEMEDEN İZİN ALINMASI

3444 sayılı Kanun’un düzenlemesinde cinsiyet değişikliği ameliyatı için herhangi bir maddî şart aranmamıştır. Ayrıca bu ameliyatın gerçekleştirilmesi için mahkemeden izin alınması şartı da öngörülmemiştir.
Cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleştirilebilmesi için kanunda gerekli şartların ve kuralların belirtilmesi ve bu şartlar sağlandıktan sonra da mahkemeden izin alınması gerekir. Bunların kanunda belirtilmemiş olması kişilere keyfî olarak cinsiyetini değiştirme imkanı verebilir. Bu durum kişinin kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunması anlamına gelip, TKM. m. 23’e aykırılık teşkil eder. Ayrıca mahkemeden izin alınmaksızın cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi durumunda hakim olaya sadece son aşamada dahil olmakta, kendinden önce gerçekleşen fiilî durumu denetleyememekte ve bir emrivaki ile karşı karşıya kalmaktadır. Hakim -deyim yerinde ise- adeta tasdik makamı haline getirilmektedir. Gerçekten de, böyle bir halde hakim sadece mevcut durum itibariyle cinsiyet değiştirme talebinin haklı olup olmadığını değerlendirebilecektir ki; hakimin bu noktada karşılaştığı fiili duruma duygusal bir şekilde yaklaşıp geçerlilik kazandırabilmesi gibi bir sorun da ortaya çıkabilir.

2) ASGARÎ YAŞ ŞARTI

TKM. m. 29’a eklenen ve cinsiyet değişikliğini düzenleyen ek fıkrada cinsiyet değiştirmek için asgarî yaş şartı aranmamıştır. Medenî hakları kullanabilmek için 743 sayılı TKM.’ye göre, mümeyyiz ve reşit olmak (m. 10) ve reşit olmak için de on sekiz yaşını doldurmuş olmak (m. 11) gerekmektedir. Dava ehliyeti için de bu şart aranacaktır. Ergin olmayan kişi adına velayeten dava açılması ihtimali gündeme gelebilecek İse de, şahsa sıkı sıkıya bağlı hak olması gereken bedenî ve cinsel bütünlüğün bozulmasına ilişkin veli tarafından verilecek bu karar hukuka aykırı olur. Dolayısıyla yaş şartının olmamasının pratikte bir önemi olmadığı savunulmuştur[45]. Transseksüalizm teşhisinin konulabilmesi için aranan şartlardan birisi de kişinin ergenlik (büluğ) dönemine girmiş bulunması olduğuna göre, bu bağlamda ergenlik dönemine girilmiş olması şartıyla bir yaş sınırı koymaya gerek yoktur. Bu durum ayrıca, erkenden cinsiyeti değişen kimsenin yeni cinsel kimliği ile evlenmesini sağlayabilir ve evli kimselerin cinsiyetinin değiştirilmesinde eş ve çocuklar bakımından karşılaşılan zorlukların yaşanmasına engel olabilir [46].
Kanaatimizce geri dönülmez sonuçlar doğuran bir cerrahî müdahale olan cinsiyet değişikliği konusunda sağlıklı bir karar verebilmek için ergin olmak gereklidir. Ancak tedavinin geciktirilmesi durumunda telafisi imkansız bir zarar doğacaksa uzman görüşü doğrultusunda ve buna dayanan mahkeme kararı ile cinsiyet değişikliği daha önce de istisnaî olarak yapılabilmelidir.

3) EVLİ OLMAMA

3444 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme evli kişilerin de cinsiyet değiştirebileceklerini öngörmüştür. Gerçekten de maddede aynen: “…cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise…” ibaresi kullanılmak sureti ile bu durum ortaya konulmuştur. Birçok Batı ülkesinde cinsiyet değiştirmek için “evli olmamak” şartı aranırken, Türk kanunkoyucusu cinsiyet değiştirme için bu durumun engel teşkil etmeyeceğini kabul etmiştir. Yapılan düzenleme ile cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evliliğin kendiliğinden son bulacağı kabul edilmiştir, bu durum evliliği sona erdiren sebeplere bir yenisinin daha eklendiği şeklinde yorumlanmıştır [47]. Böyle bir sonuç ise Türk hukukunda evliliğin ölüm dışında ancak hakim kararıyla sona ermesi ilkesine aykırılık teşkil etmekteydi.
Bu yönde bir düzenlemenin, cinsel kimlik bozukluklarının hangi yaşta ortaya çıkacağının belli olmaması sebebiyle yerinde görülmesi gerekir.

4) ASGARÎ SAĞLIK KURULU RAPORU

3444 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme cinsiyet değişikliğinin asgarî sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde düzeltme yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Doktrinde asgarî kelimesinin ne anlama geldiği tartışılmıştır, rapor sayısına mı, yoksa en azından sağlık kurulundan alınacak rapora mı işaret edildiği tartışma konusu olmuştur. Kanunkoyucunun amacının; raporun en azından bir sağlık kurulundan alınması gerektiği şekl inde anlaşılması gerektiği ağırlıklı olarak kabul görmüştür [48].
Asgarî sağlık kurulu raporunun şart kılınmasıyla, cinsiyet değişikliğini gösterecek belgenin, özel doktorlardan, aile hekimlerinden, bir klinik baştabibinden veya başkaca tabipler heyetinden alınması durumunda bunun hüküm vermeye yeterli olmadığı kabul edilmiştir. Kanunkoyucu kurulun resmî bir kuruluş olduğu, geniş ihtisas alanlarına sahip kişilerin bu kurulda yer aldığını, kurulun objektif karar verme özelliğine sahip olduğu ve tüm bu sebeplerden dolayı güvenilir bir mercii olduğu kabul edilmiştir. Ancak raporun alınmasında kişinin ikametgahı, oturduğu yer veya ameliyat olduğu yerin önemli olmaması raporun alınmasını kolaylaştırmaktadır [49].
Sağlık kurulu raporunun yeterli görülmesi birtakım soruları da beraberinde getirmiştir. Devlet hastaneleri bünyesinde de sağlık kurulları kurulmaktadır ve bu kurullarda değişik branşlardan uzman hekimler bulunmaktadır. Mesela kurulda bir kulak-burun-boğaz doktoru da bulunmaktadır. Verilen raporlar standart ve matbudur [50]. Bu tür bir raporun mahkemece esas alınıp nüfus sicilinde değişiklik yapılması yerinde değildir. Çünkü bu kadar kolay ve özensiz rapor verilmesi durumunda, uygulamada, kişinin serbestçe kendi bedeni üzerinde tasarruf edebilmesine zemin hazırlanmış olmaktadır ki böyle bir sonuç TMK. m. 23’e aykırıdır.

5) DENEME SÜRESİ

3444 sayılı Kanun ile 29 uncu maddeye eklenen fıkrada cinsiyet değişikliği için bir deneme süresi öngörülmemiştir. Doktrinde böyle bir sürecin olmaması eleştiri konusu olmuştur.
Deneme süresi iki aşamadan oluşmaktadır. Birinci aşamada “hastanın belli bir süreden beri kendisini karşı cinsten hissetmesi ” gerekir. İkinci aşama ise, “real life test” denilen gerçek hayat testidir ve bu aşama, ortaya konacak tepkilere göre hastanın yeni cinsiyetine uyum sağlayıp sağlayamayacağını ortaya koyar [51]. Bir kimsenin karşı cinsin özelliklerini taşımak için birtakım riskli muamelelere katlandıktan sonra, bir de bu işlemlerin hukuken yapılabilmesi için senelerce beklemesi isabetli olmayabilir. Bu konuda hakime takdir yetkisi verilmelidir [52].

D. 4721 SAYILI TÜRK MEDENÎ KANUNU İLE GETİRİLEN YENİLİKLER

Medenî Kanun’ un tümüyle değiştirilmesi sürecinde cinsiyet değişikliğine ilişkin yeni bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Cinsiyet değişikliği konusu TMK. tasarısında 40. maddede düzenlenmiştir. Tasarıya göre:
“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kişi şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak iznin verilebilmesi için istem sahibinin onsekiz yaşını tamamlamış bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bu alanın uzmanlarından oluşan bir sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin bilirkişi raporuyla doğrulanması durumunda mahkemece nüfus kütüğünde gerekli düzeltmelerin yapılmasına karar verilir. ”
Öncelikle 3444 sayılı Kanun ile 29 uncu maddeye eklenen fıkra dikkate alındığında düzenlemenin yeri bakımından tasarıdaki tercih daha yerindedir. Hüküm, ikinci bölümde “Kişisel Durum Sicili” başlığı altında dördüncü kısımda “Düzeltme” başlığı altında 40. maddede düzenlenmiştir. Ancak, cinsiyet değişikliğinin özellik arz eden bir konu olmasından dolayı, bu hususun özel bir kanunda düzenlenmesi kanun koyucunun bu konu üzerindeki hassasiyetini göstermesi açısından yerinde olurdu.
Tasarı kanunlaşmış ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu 01.01.2002 gününden itibaren yürürlüğe girmiştir. Cinsiyet değişikliği hususu tasarıda olduğu gibi 40. maddede düzenlenmiştir. Mevcut Medenî Kanun madde 40 aynen şu hükmü ihtiva etmektedir:
“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”
Tasarıdaki hali ile kabul edilen ve yürürlüğe giren madde arasında iki noktada fark oluşmuştur. Tasarıda “bu alanın uzmanlarından oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu” ibaresi yer almaktaydı. Ayrıca cinsiyet değişikliğine izin verildikten sonra kayıt düzeltmesi için bilirkişi raporuyla cinsiyet değişikliğinin doğrulanması şartı aranmıştır. Ancak kabul edilen maddede “bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belirleme” şartı ve izinden sonra gerçekleştirilen ameliyatın resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması şartı aranmıştır. Kanaatimizce tasarıda “alanın uzmanlarından oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu” denilmesi ile her ne kadar bu kurulda kimlerin yer alacağı belli olmasa da özensiz ve kolay bir biçimde rapor verilmesinin önüne geçilecektir. Mevcut düzenlemede bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporu denilmek suretiyle rapor alınacak yerler de kısıtlanmıştır. Mesela ileride transseksüellerle ilgili ciddî bir hastane kurulursa bu hastanenin ve yine birçok anlamda en yetkin bilirkişi sayılan Adli Tıp Kurumu’nun bilirkişiliği söz konusu olmayacaktır [53].

E. YÜRÜRLÜKTEKİ DÜZENLEMENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

TMK. m. 40 ile birlikte birçok yenilik getirilmiştir. Öncelikle cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılabilmesi için izin şartı getirilmiştir. Böylece kişilerin keyfî olarak cinsiyet değiştirerek, kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunması engellenmiş ve TMK. m. 23’e aykırılık tehlikesi ortadan kaldırılmış olur.
Cinsiyet değişikliği için mahkeme izni dışında onsekiz yaşını doldurmuş olma ve evli olmama şeklinde şeklî şartların yanı sıra; transseksüel yapıda olma, müdahalenin ruh sağlığı açısından zorunluluk arz etmesi, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şeklinde maddî şartlar da aranmıştır. Mahkeme izin verebilmek için bu maddî şartların gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuna ihtiyaç duyar.
Mahkeme ameliyata izin verdikten sonra, transseksüel yapıda olan kişinin, ameliyatı dilediği hastanede gerçekleştirmesi mümkündür. Nüfus kaydının düzeltilmesi için cinsiyet değiştiren kişinin mahkemeden yeni bir karar alması gerekir. Mahkemenin bu kararı verebilmesi için, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatının yapıldığının bir resmî sağlık kurulu raporu ile doğrulanması gerekir. Bu raporu düzenlemek için özel bir resmî sağlık kurulu aranmamıştır, her resmî sağlık kurulu bu raporu düzenleyebilir [54].
TMK. m. 40’daki düzenleme incelendiğinde açılacak davanın iki aşamalı mı olacağı yani izin için ayrı, nüfus sicilinin tashihi için ayrı dava mı açılacağı, yoksa davanın tek aşamalı mı olacağı değerlendirilmelidir. Davanın tek aşamalı olması izin veren mahkemenin sonraki aşamayı denetlemesini sağlar; ancak kanımızca açılacak olan dava sürecinin iki aşamalı olması gerekir. Aksi halde cinsiyet değişikliği ameliyatına izin verilmesine ilişkin karar temyiz incelemesi dışında kalır ve bu durum da geri dönülmez sonuçlara yol açabilir [55].
TMK. m. 40’ın aradığı şartlardan birisi de evli olmamadır. TKM. m. 29/2’de cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulmaktaydı. Eski Medenî Kanun döneminde bu durum bazı çevrelerce evliliği sona erdiren sebeplere bir yenisinin daha eklendiği şeklinde yorumlanmıştır [56]. Türk Medenî Kanunu’na göre, cinsiyet değişikliği talebinde bulunan transseksüelin evli olmaması gerekir, eğer evli ise, boşanma davası açmalıdır. Eğer evlilik birliğini sona erdirecek davalı eşe atfı kabil bir boşanma sebebi yoksa, TMK. m. 166 uyarınca ortak hayatı sürdürebilmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesi ile yani genel boşanma sebebi ile boşanma davası açılır. Yani kanunkoyucu cinsiyet değişikliğini özel bir boşanma sebebi olarak düşünmemiştir.
Cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için aranan bir diğer şart ise, onsekiz yaşın doldurulmuş olmasıdır. Yukarıda eski Medenî Kanun döneminde “asgarî yaş şartı” başlığı altında yaptığımız değerlendirme burada da aynen geçerlidir. Konunun ciddiyeti açısından sağlıklı karar verebilmek için onsekiz yaşın dolmuş olması şartının aranması doğaldır. Ancak tedavinin gecikmesi sonucunda geri dönülmez sonuçlar doğacaksa, uzman görüşü alınmak suretiyle ve mahkeme kararı ile istisnaî olarak cinsiyet değişikliğine daha önce de izin verilebilmelidir.
Mevcut yasal düzenlemenin kanımızca en sorunlu kısmı “üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk” şartının cinsiyet değişikliğine izin verilmesi aşamasında aranmasıdır. Normal bir cinsel organa ve hormon fonksiyonlarına sahip transseksüel, doğal olarak üreme yeteneğine de sahiptir [57]. Katı bir lafzî yorum ile bu şart doğuştan itibaren üreme yeteneğinden yoksun olması şeklinde de aranabilir. Bu durum çocuğu olan bir transseksüelin artık cinsiyet değiştiremeyeceği anlamına gelir. Mahkemelerin bu şartı doğuştan itibaren değil ve fakat cinsiyet değişikliği için izni almadan önce aramaları durumunda transseksüel için bir tıbbî müdahale gerekecektir. Ancak cinsiyet değişikliği ameliyatı ile zaten üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk sağlanacağı için, bu şartın izin almak için aranması gereksizdir. Ayrıca cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin geçirdiği operasyonla üreme yeteneğinden sürekli yoksun kalması şartını sağlaması; ancak kanunda aranan diğer şartları sağlayamaması ve bu sebeple talepte bulunana cinsiyet değişikliği için izin verilmemesi durumunda, talepte bulunan haksız yere üreme yeteneğini kaybetmiş olur. Kanımızca, bu şart cinsiyet değişikliği süreci içerisinde izin aşamasında değil; verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemle uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin doğrulanması için alınacak resmî sağlık kurulu raporu içinde aranmalıdır.
Mahkemeden ameliyat öncesinde alınacak iznin geçerlilik süresinin ne olacağı sorunu TMK. m. 40’ta düzenlenmemiştir. Mahkeme kararından ne kadar süre sonra cinsiyet değiştirme ameliyatının yapılacağı sorunu, cinsiyet değişikliğinin transseksüel kişinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması şartının ortadan kalkması halinde doğacak sakıncalar bakımından önemlidir.
Mevcut kanunî düzenleme çerçevesinde yaşanacak bir diğer sorun da kişinin mahkemeden izin almadan cinsiyet değişikliği ameliyatını geçirmiş olması durumudur [58]. Mahkeme, TMK. m. 40/2 hükmüne göre, nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar vermek için, önceden mahkemece cinsiyet değişikliği ameliyatına verilmiş izni arayacak ve bu izin alınmadığı için de açılmış olan tashih davasını reddedecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, izin alınmaksızın gerçekleştirilen cinsiyet değişikliği ameliyatına dayanarak açılan nüfus sicilinin tashihi davalarını reddeden ülkelerin uygulamalarını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8’e aykırı bulmaktadır. Gerçekten de, Yüksek Mahkeme tarafından 2002 yılında verilen Christine Goodwin v. The United Kingdom kararında, özel hayatın korunması açısından devletlerin pozitif yükümlülükleriyle ilgili gelişmelere değindikten ve genel kamu yararı ile bireylerin menfaatleri arasında gözetilmesi gereken menfaatler dengesini hatırlattıktan sonra, “bugünün koşullarında” başvurucunun cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasıyla rekabete giren hiçbir önemli kamu yararının olmaması sebebiyle, özel hayatın ve ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini tespit etmiştir [59].

VI. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HÜKÜM ve SONUÇLARI

A. KİŞİLER HUKUKU BAKIMINDAN SONUÇLARI

1) BEKLENEN VE KAZANILMIŞ HAKLAR AÇISINDAN SONUÇLARI

Cinsiyet değiştirmenin etkisi ileriye dönük, yani ex nu nctur [60]. Dolayısıyla beklenen haklar bakımından cinsiyet değiştiren kimse, yeni cinsiyeti için öngörülen statüye tabi olacaktır. Özellikle sosyal güvenlik alanında kadın ve erkek cinsiyetine sahip oluşa göre farklı hükümler öngörülmüştür. Danıştay 1993 yılında “yetim aylığı” hususunda vermiş olduğu bir kararında [61] cinsiyet değiştirmiş olan bir kadının Türkiye’ deki diğer her kadın ile aynı haklara sahip olduğunu vurgulamıştır[62] . Kazanılmış haklar bakımından ise beklenen haklar bakımından söylenenler söz konusu olmaz [63].

2) İSİM DEĞİŞİKLİĞİ

İsim, kişileri birbirinden ayırarak tanıtmaya, onları bireyselleştirmeye yarayan bir araçtır [64]. Kişiler, nüfus kütüğüne kaydedilmiş bulunan isimlerini (önad ve soyadı) özel ve resmî işlemlerinde kullanmak mecburiyetindedirler. Bu sonuca, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun: “Her Türk öz adından başka soyadını da taşımaya mecburdur” hükmünü taşıyan birinci maddesinden hareketle varılmaktadır. Gerçekten de, kişiler, nüfus memuruna yapılan beyanla kazanılan isimlerini ölünceye kadar değiştirmeden kullanmak zorundadırlar.
Kişilerin adlarını istedikleri anda ve sık sık değiştirmeleri, sosyal ilişkilerdeki devamlılığı ve güveni sarsar [65]. Bu sebeple hukukumuzda ismin değiştirilmemesi ilkesi benimsenmiştir. Ancak, kişilerin gülünç, çirkin ve kişilikleri hakkında üçüncü kişileri yanıltabilecek nitelikteki isimleri taşımaları hem bu isimleri taşıyan kişilerin hem de bu kişilerle ilişki içine giren üçüncü kişilerin menfaatlerine uygun düşmemektedir. İşte bu sebeple, TMK. m. 27/1’de: “Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hakimden istenebilir” hükmü ile “haklı sebep”lerin varlığı halinde bir kimsenin adını değiştirmesine imkan tanınmıştır. Haklı sebep kavramının isim değiştirilmesi için oluşup oluşmadığını hakim takdir edecektir[66]. Hakim, haklı sebebin varlığını özellikle ismin değiştirilmesini isteyen kimsenin kişisel, ekonomik ve ailevî menfaatlerini göz önünde tutarak takdir eder [67].
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği sonucunda isim değişikliği düzenlenmemiştir. Ancak uygulamada talep söz konusu olduğunda TMK. m. 27 (TKM. m. 26)’ye dayanılarak davacının dış görünüşü “haklı bir sebep” kabul edilerek isim değişikliği talepleri kabul edilmektedir [68]. Eğer davacı hem erkek hem de kadın için kullanılan isimleri (Deniz, Derya, Eren, Evren, Fikret, İsmet, Umut, Yağmur, Yüksel gibi) taşıyorsa ve diğer şartlar da oluşursa mahkeme isim değişikliğini yersiz bulabilir.
Bazı yazarlar üçüncü kişilerin yanılmalarını önlemek amacıyla kişinin isim değişikliği isteminin zorunlu olarak kabulü gerektiği görüşündedirler [69]. Ancak isim, kişi şahsiyetinin bir parçasıdır. İsim, kişinin kendi iradesi dışında değiştirilememelidir. Aksi halde çocukların nüfus kaydında bu kaydı gerçekleştirenlere de üçüncü kişileri yanıltmama yükümlülüğü yüklenir ki, NHK. m. 15 (Mülga NK. m. 16) böyle bir hüküm içermemektedir.

B. AİLE HUKUKU BAKIMINDAN SONUÇLARI

Cinsiyet değiştirmek isteyen transseksüel kimse, evli olabilir. Cinsiyet değiştirmek için TMK. m. 40’ta aranan şartlardan birisi “evli olmama”dır. Bu sebeple evli bir transseksüel cinsiyet değiştirebilmek için öncelikle evliliğini sona erdirmelidir. Evlilik boşanma ile sona erer ve boşanma, taraflar için şahsî ve malî sonuçlar doğurur. Cinsiyet değiştirmek isteyen kimsenin, evli olmasının yanı sıra bu evliliğinden bir de çocuk sahibi olması karşılaşılabilecek bir durumdur. Boşanma kararının çocuk yönünden de birtakım sonuçları söz konusudur.

1) EŞLER YÖNÜNDEN

a) KİŞİSEL SONUÇLAR

Bu başlık altında özellik arz ettiği düşünülen cinsiyet değiştiren kişinin soyadı konusu ele alınacaktır.
Boşanma kararının verilmesiyle, eşler boşanmış kimseler statüsüne girerler. Bu durum, özellikle kadının soyadı üzerinde etkisini gösterir (TMK. m. 173). Bu etki kadının soyadının değişmesi yönünde olmaktadır [70].
Erkekten kadına cinsiyet değişikliği durumunda kişi boşanmadan sonra da aynı soyadını kullanmaya devam edeceği için bu kimseler açısından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Ancak, kadından erkeğe cinsiyet değişikliği durumunda, evlilik birliği sona ermeden önce kadın olan ve fakat daha sonra cinsiyet değiştirerek kadın olan kimseye, Türk Medenî Kanunu’nun kadının soyadına ilişkin hükümleri uygulanmalıdır. TMK. m. 173/1: “Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır… “. TMK. m. 173/1’e göre boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte kadının, kocasının soyadını taşımak hakkı ve yükümlülüğü sona erer. Boşanan kadın, kanundan dolayı evlenmeden önceki soyadını alır. Dolayısıyla cinsiyet değiştireceği gerekçesi ile evlilik birliğini sona erdiren cinsiyet değiştirecek olan kadın, kanundan dolayı evlenmeden önceki soyadını alır. Ancak TMK. m. 173/2, kadına boşandığı kocasının soyadını taşımasına izin verilmesini talep etmek hakkını tanımıştır. Hakimin buna izin vermesi için şu hususların varlığı aranır[71]:
Kadının, kocasının soyadını taşımaya devam etmesinde, iş veya meslek hayatı yönünden menfaati olmalıdır.
Kadının, kocasının soyadını taşımaya devam etmesi, kocaya zarar vermemelidir.
Kadın, kocasının soyadını taşımak istediğine ilişkin olarak bir talepte bulunmalıdır.
Yukarıda sayılan şartları sağlayan cinsiyet değiştirecek olan kadına, boşandığı kocasının soyadını taşıması hususunda hakimin izin vermesi mümkündür.

b) MAMELEKÎ SONUÇLAR

Boşanmada talep üzerine hakim, şartları varsa tazminata (TMK. m. 174) ve yoksulluk nafakasına (TMK. m. 175) hükmeder.

aa) MADDÎ VE MANEVÎ TAZMİNAT TALEBİ

TMK. m. 174’te maddî ve manevî tazminat talebi düzenlenmiştir. TMK. m. 174/1’de malvarlığında ortaya çıkan zarar, 174/2’de ise kişilik haklarının ihlali durumu düzenlenmiştir.
Maddî tazminat talebi için, tazminat talep edecek tarafın bir boşanma sebebiyle mevcut ve beklenen bir menfaatinin ihlal edilmiş olması ve diğer eşe göre kusursuz veya daha az kusurlu olması gerekecektir.
TMK. m. 174/1’de tazminata hak kazanan tarafın “kusursuz veya daha az kusurlu taraf” olduğu ve bu kişinin kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat talep edebileceği hükme bağlanmıştır. Ancak maddî tazminatın talep edilmesinde sadece eşlerin kusurları arasındaki bir kıyaslamadan hareket etmek isabetli olmaz. Maddî tazminat talep edecek olan eşin kusurunun da hafif olup olmadığı dikkate alınmalıdır. Eş tamamen kusursuz veya kusuru hafif ise, hafif kusur, kusursuz olma gibi kabul edilmeli ve bu eş maddî tazminat talebinde bulunabilmelidir. Tazminat talep eden eşin kusuru, diğer eşin kusuruna kıyasla daha az da olsa, eğer eşin kusuru ağır kusur ise, boşanmada illî olmayan ağır kusur maddî tazminatın indirilmesine sebep olur. Buna karşılık, boşanmada illî olan ağır kusur, maddî tazminat talebini tamamen ortadan kaldırır. Maddî tazminat davası, ancak tazminat talep edilecek eş kusurlu ise açılabilir. Boşanmada eşin kusurlu olmaması halinde açılan bir boşanma davasında maddî tazminat istenemez [72].
Manevî tazminat talebi için, tazminat talep edecek tarafın boşanma sebebiyle ortaya çıkan durumlar sonunda kişilik haklarının saldırıya uğramış olması şarttır. TMK. m. 174/2’de “kusur” unsurundan bahsedilmemişse de 2. fıkrada aranan şartlar 1. fıkrada olduğu gibidir[73].
Cinsiyet değişikliğinin tıbbî bir zorunluluk olmasından dolayı ve cinsiyet değiştireceği için evlilik birliğinin sona erdirilmesinden, transseksüel eş, kusurlu kabul edilemez. Dolayısıyla diğer eş, cinsiyet değiştiren eşten bu gerekçeyle maddî ve manevî tazminat isteyemez.

bb) YOKSULLUK NAFAKASI

“Yoksulluk” kavramı, kanunkoyucu tarafından tanımlanmamıştır. Bunla beraber, yoksulluk, kişinin kendi malvarlığı, geliri veya çalışması ile kendi ihtiyaçlarını karşılayamaması halidir [74] şeklinde tanımlanabilir.
TMK. m. 175’te düzenlenen “yoksulluk nafakası” ile boşanma sebebiyle yoksulluğa düşen eşe, malî durumu iyi olan eş tarafından yardım edilmesi hususu hükme bağlanmıştır. Yoksulluk nafakası talep edebilmek için, yoksulluk nafakası isteyen eş boşanma sonucu yoksulluğa düşecek olmalı, bu eşin kusuru nafaka talep edilecek eşin kusurundan daha ağır olmamalı, istenen nafaka miktarı, diğer eşin malî gücü oranında olmalıdır. TMK. m. 175/2 hükmüne göre nafaka ödeyecek olanın kusurlu olmasına gerek yoktur. Aynı hükme göre, nafaka ödeyecek olan, boşanmada kusursuz olsa da, şartlar gerçekleşmişse, nafaka ödemekle yükümlüdür [75].
Cinsiyet değiştireceği için evlilik birliğini sona erdiren eş, TMK. m. 175/1’de aranan şartlar gerçekleşmişse ve TMK. m. 175/2’ye göre “kusur” şartı aranmayacağı için kusursuz olmasına rağmen yoksulluk nafakası ödemekle yükümlü olur.
TMK. m. 176 hangi hallerde nafakanın tamamen kesileceğini düzenlemiştir. Nafaka alacaklısının ölümü ve yoksulluk nafakası alan boşanmış eşin yeniden evlenmesi durumlarında nafaka kendiliğinden sona erer; yoksulluk nafakası alan boşanmış eşin haysiyetsiz hayat sürmesi, nafaka alan boşanmış eşin bir evlenme akdi olmadan bir başkasıyla fiilen karı koca gibi yaşaması ile yoksulluğun kalkması hallerinde yoksulluk nafakası mahkeme kararıyla sona erer.
TMK. m. 176’daki şartlar şahsında gerçekleşen yoksulluk nafakası alan cinsiyet değiştirmiş olan kimse artık nafaka alacaklısı olamaz. Nafaka ödeyen cinsiyet değiştirmiş kimsenin boşandığı eşinin şahsında nafakayı sona erdiren durumlardan birinin gerçekleşmesi hallerinde, artık cinsiyet değiştiren kimse nafaka borçlusu olmaz.

2) ÇOCUKLAR YÖNÜNDEN

a) VELAYET HAKKI

TMK. m. 182/1, hakimin boşanma kararı verirken çocuğun velayet hakkını da karara bağlamasını öngörmüştür. TMK. m. 182/2’nin açık ifadesine göre, hakim velayet hakkını ana babadan birine bırakacaktır. Hakim, boşanmada, velayetin ana babadan hangisine bırakılacağına veya her ikisinden alınıp, vasi atanması gerektiğine, tüm delilleri değerlendirerek hak ve nesafet kurallarına ve fakat öncelikle “çocuğun yararı”nı göz önüne alarak karar verir [76]. Hakim, durum gerektiriyorsa, velayet hakkını her iki eşten alıp, çocuğa vasi de atayabilir.
Velayet hakkının verilmesinde ananın veya babanın öncelik hakkı olmadığı gibi cinsiyet değiştiren eş ile diğer eş arasında da öncelik-sonralık ilişkisi kurulamaz. Cinsiyet değiştiren ile diğer insanlar eşittir. Eğer cinsiyet değiştiren transseksüel istikrarlı bir hayat sürüyor, çocuğa itina gösteriyor, bakımını ve eğitimini doğrudan yükleniyor, çocukla çok iyi anlaşıyor, oturduğu yer ve çevre çocuğun gelişimine uygun ve çocuğun da cinsiyet değiştirenin yanında kalma yönünde arzusu varsa, çocuğun velayet hakkı bu kişiye bırakılmalıdır. Bu sayede “çocuğun yararı” şartı da sağlanmış olur.
Velayetin tevdiinde, eşlerin boşanmada, kusurlu olup olmamaları göz önünde tutulmaz [77]. Cinsiyet değiştirileceği için evlilik birliğinin sona erdirilmesi halinde yukarıda da belirtildiği üzere, cinsiyet değiştirecek eşe atfedilebilecek bir kusur oluşmamaktadır; zaten cinsiyet değiştirecek eşe, bu durum dışında atfı kabil bir kusur varsa bile bu velayet hakkının tayininde dikkate alınmamalıdır; çünkü kusurlu, kötü bir eş, çok iyi bir ana veya baba olabilir [78].

b) ZİYARET HAKKI

TMK. m. 182/2’ye göre velayet hakkı kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından “çocuğun yararı” göz önüne alınacak en önemli kriterdir. İlişkinin kurulması, çocuk açısından sakıncalı ise, böyle bir ilişkinin kurulması reddedilmelidir [79].
Çocuk ile velayet hakkı kendisine verilmeyen, cinsiyet değiştiren eş arasındaki kişisel ilişki düzenlenirken cinsiyet değiştiren kimseyi sırf cinsiyet değiştirdiği için çocuğunu görmekten mahrum etmek hak ve nesafetle bağdaşmaz [80].
TMK. m. 183’te, velayet hakkının ana babadan birine verilmesinden sonra, değişen durumların söz konusu olması halinde velayet hakkı ve çocukla kişisel ilişki kurma konularında yeniden düzenlemeye gidilebileceği hükme bağlanmıştır. TMK. m. 183’te değişen durumlara misaller verilmiştir. Bu sayma tadadîdir. Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi, yeni olguların ortaya çıkması durumun değişmesine misal olarak verilmiştir. Velayet hakkı kendisine bırakılan eşin sonradan bir başkasıyla evlenmesi hususu, tek başına velayeti kaldırma sebebi olamaz. Ancak, mes ela, çocuğa kötü muamele, üvey ana veya babanın ahlaka aykırı bir sanatla uğraşması, çocuğun velayetinin kaldırılması için haklı bir sebep teşkil edebilir. Bunun aksi de düşünülebilir, velayete sahip eşin bir başkasıyla evlenmesi halinde, çocuğun yeni kurulan aileye tam uyum sağlayacağı, üvey ana veya babası ile iyi ilişkiler kuracağı düşünülüyorsa, velayet hakkı kendisine bırakılmayan ana veya baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişki yeniden düzenlenebilir, hatta gerekiyorsa kısıtlanabilir [81]. Bu varyasyonların tamamının velayet hakkı kendisine bırakılan veya velayet hakkı kendisine bırakılmayıp çocukla kişisel ilişkisi düzenlenen cinsiyet değiştiren ana veya baba için de geçerli olacağı kuşkusuzdur. Bu ilişkilerin yeniden düzenlenmesinde en önemli ölçüt yine çocuğun yararı olmalıdır.

SONUÇ

Cinsiyet değiştirme isteğinde bulunma, ruhî bir hastalıktır. Birçok kişi bu sebepten dolayı cinsiyet değişikliği şeklindeki cerrahî müdahaleye karşı çıkmaktadır. Ancak tıbbî müdahale, kişilerin yalnız bedenî ve fizikî hastalıkları ile ilgilenmemektedir. Ruhî hastalıkların teşhis ve tedavisi de tıbbî müdahale kapsamındadır. Tıbbî müdahale en basit teşhis ve tedavi yönteminden başlayarak en ağır cerrahî müdahaleye kadar uzanabilecek bir süreçtir. Cinsiyet değiştirmek isteyen kişiye öncelikle psikiyatrik ve hormonal tedavi uygulanır; ancak bu tedavi yöntemleri ile başarıya ulaşılamazsa, kanunda belirtilen yollar izlenmek sureti ile cinsiyet değişikliği ameliyatı kaçınılmaz bir tedavi yöntemi olur.
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği iki defa kanunkoyucu tarafından düzenlenmiştir. Bunlardan ilk düzenleme 3444 sayılı Kanun ile 29 uncu maddeye eklenen fıkra ile gerçekleşmiştir. Kanunkoyucu, Yargıtay içtihadı doğrultusunda ilk derece mahkemelerinin, cinsiyet değiştirmek isteyenlerin taleplerini reddetmesi sebebiyle, talepte bulunan transseksüellerin düştüğü mağduriyeti gidermek istemiştir. Ancak yaptığı iki cümlelik düzenleme ile hukuka aykırılıklara adeta imkan hazırlamıştır. Uygulamadaki sorunları gören kanunkoyucu Medenî Kanun’un tümüyle değiştirilmesi sürecinde cinsiyet değişikliği konusunu tekrar gündemine almış ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 40 ıncı maddesinde cinsiyet değişikliğini yeniden düzenlemiştir. Kanunkoyucu önceki düzenleme hakkındaki eleştirileri de dikkate almış, eksiklerini görmüş ve bunları gidermeye çalışmıştır; fakat ne kadar başarılı olduğu hala şüphe götürmektedir. Cinsiyet değişikliği gibi spesifik bir alanı, genel kanun içerisinde bir madde ile düzenlemek yerine diğer birçok ülkede olduğu gibi özel bir kanun ile, konunun hüküm ve sonuçlarını ayrıntılı bir şekilde düzenlemek, sorunların çözümünde yerinde ve istikrarlı kararların alınmasını sağlayacak ve ayrıca kanunkoyucunun bu soruna duyduğu hassasiyeti göstermesi açısından da yerinde olacaktı.

KAYNAKÇA

AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku), C. 1, İstanbul, 5. Bası, 2004.
ATAMER, Yeşim: Eşcinsellere Yönelik Ayrımcılık ve Şiddet Sempozyumu V. Oturum / Travesti ve Transseksüellerin Sorunları-Sözlü Bildiri-, Bilgi Üniversitesi, 2003.
BERGHAN, Selin: Lubunya: Ataerkilliğin Yeniden Üretilmesi ve Dönüştürülmesinde Transseksüel Kimlik ve Beden, (Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyoloji Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2004.
ÇAKMUT, Özlem (Yenerer): Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003.
GÜLMÜŞ, Ömer: Cinsiyet Değişikliği Ameliyatlarındaki Hukuki Sorunlar, İstanbul Üniversitesi, Adli Tıp Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2002.
GÜVEN, Kudret: Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları, GÜHFD. C. 1 (1997), S.1.
HACIÖMEROĞLU, Salih: Doğacak Çocuğun Cinsiyetine Müdahale (Hukuki Mütalaa), S. 9230/6629, 1994.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre ve İsveç Hukukları ile Mukayeseli, İstanbul, 1986.
OĞUZMAN, M.K/ SELİÇİ, Ö./ ÖZDEMİR-OKTAY, S.: Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), İstanbul, 8. Bası, 2005.
ÖZTAN, Bilge: Aile Hukuku, Ankara, 5. Baskı, 2004.
ÖZTAN, Bilge: Medenî Hukuk’ un Temel Kavramları, Ankara, 15. Baskı, 2004.
ÖZTÜREL, Adnan: Transseksüalizm ile Hermafrodizmde Yasasal, Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri (Kadınlaşan Erkekler, Erkekleşen Kadınlar, İki Cinsliler), AHFD. C. 38 (1981), S. 1-4.
SONGAR, Ayhan: Psikiyatri Modern Psikobiyoloji ve Ruh Hastalıkları, İstanbul, 1971.
SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, İstanbul, 3. Baskı, 2006.
WILL, M.R./ ÖZTAN Bilge: Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı-Transseksüellerin Hukuki Durumu-, AHFD., C. 43 (1993), S. 1-4.
[1] Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencisi. Danışmanı: Doç. Dr. Veysel Başpınar.
[2] BERGHAN, Selin: “Lubunya: Ataerkilliğin Yeniden Üretilmesi ve Dönüştürülmesinde Transseksüel Kimlik ve Beden”, (Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyoloji Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2004, s. 17.
[3] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: “Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre ve İsveç Hukukları ile Mukayeseli)”, İstanbul 1986, s. 13.
[4] GÜLMÜŞ, Ömer: “Cinsiyet Değişikliği Ameliyatlarındaki Hukuki Sorunlar”, İstanbul Üniversitesi, Adli Tıp Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2002, s. 10.
[5] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 50′ den naklen.
[6] BERGHAN, s. 17.
[7] BERGHAN, s. 17; GÜLMÜŞ, s. 21.
[8] SONGAR, Ayhan: “Psikiyatri Modern Psikobiyoloji ve Ruh Hastalıkları”, İstanbul, 1971: s. 496 vd.
[9] GÜLMÜŞ, s. 27.
[10] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 16.
[11] GÜVEN, Kudret: “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, GÜHFD. C. 1 (1997), S. 1, s. 46.
[12] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 17.
[13] GÜVEN, s. 48-49.
[14] GÜLMÜŞ, s. 32-33.
[15] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 18.
[16] SONGAR, s. 500.
[17] BERGHAN, s. 33′ ten naklen.
[18] GÜLMÜŞ, s. 35.
[19] GÜLMÜŞ, s. 36.
[20] ÖZTÜREL, Adnan: “Transseksüalizm ile Hermafrodizmde Yasasal, Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri(Kadınlaşan Erkekler, Erkekleşen Kadınlar, İki Cinsliler)”, AHFD. C. 38 (1981), S. 1-4, s. 257-262.
[21] ÇAKMUT, Özlem (Yenerer): “Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi”, İstanbul 2003, s. 24.
[22] Y. 2. HD., T. 27.03.1986, E. 86/651, K. 86/5256, (YKD., 1986; s. 1112).
[23] AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut: ” Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku)”, C. 1, 5. Bası, İstanbul 2004, s. 375.
[24] B – KİŞİLİĞİN KORUNMASI
I. VAZGEÇME VE AŞIRI SINIRLAMA YA KARŞI
Madde 23 – Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini y erine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz.
[25] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 375 vd.
[26] SÜZEK, Sarper: “İş Hukuku”, 3. Bası, İstanbul, 2006, s. 25.
[27] ÇAKMUT, s. 23-24.
[28] HACIÖMEROĞLU, Salih: “Doğacak Çocuğun Cinsiyetine Müdahale (Hukuki Mütalaa)”, S. 9230/6629, 1994, s. 3.
[29] GÜLMÜŞ, s. 57.
[30] Alman Anayasa Mahkemesi yirmibeş yaş şartını anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.
[31] ATAMER, Yeşim: “Eşcinsellere Yönelik Ayrımcılık ve Şiddet Sempozyumu V. Oturum / Travesti ve Transseksüellerin Sorunları-Sözlü Bildiri-“, Bilgi Üniversitesi, 2003.
[32] GÜLMÜŞ, s. 59.
[33] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[34] WILL M.R./ ÖZTAN, Bilge: “Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı -Transseksüellerin Hukuki Durumu-“, AÜHFD., C. 43 (1993), S. 1-4, s. 235-236.
[35] WILL/ ÖZTAN, s. 233-234.
[36] Y. 2. HD., 21.01.1982, E: 1981/8911, K: 1982/259, YKD. 1982, s. 323.
[37] Y. 2. HD., 30.12.1982, E: 1982/9468, K: 1982/10021 (Karar Yayımlanmamıştır).
[38] Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki farkı belirten en önemli ölçüt “ihtilaf (çekişme)” yokluğu kıstasıdır. Çekişmesiz yargıya tabi işlerde ilgililer arasında kural olarak bir ihtilaf yoktur. Buna göre, mahkemelerin baktığı ve ilgilileri arasında, ihtilaflı olmayan bütün işler çekişmesiz yargı işidir (KURU, B./ ARSLAN, R./ YILMAZ, E., “Medenî Usul Hukuku”, Ankara, 2005; s. 70). Çekişmesiz yargıda verilen kararları, kural olarak şeklî bakımdan kesinleşmeye elverişli olduğu halde, bu kararlar maddi anlamda kesin hüküm gücüne sahip değildir. Çünkü çekişmesiz yargı kararları, kararı veren mahkemece kararın sonradan haksız görülmesi veya kararın verilmesinden sonra meydana gelen değişiklikler nedeniyle her zaman değiştirilebilir (KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 822).
Nüfus kaydının düzeltilmesi istemi de çekişmesiz yargıya dahildir. Çünkü burada i lgililer arasında ihtilaf yokluğu bulunmaktadır. Savcı ve nüfus memurunun duruşmada hazır bulunması sadece kamu menfaatlerini koruma amacına hizmet etmektedir. Dolayısıyla Bülent Ersoy Davasında cinsiyet değişikliği sonucu nüfus kaydının düzeltilmesi istemi hakkında verilen hüküm maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecektir ve karardan sonra yeni vakıaların ortaya çıktığı ve ya eski kararın haksız görülmesi sebebiyle yeniden mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi isteminde bulunulması mümkündür.
[39] Bkz. Yargıtay gerekçelerinin hukuka uygunluk tartışması için bu eserde “CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKA UYGUNLUĞU” kısmı s. 9-12.
[40] TKM. m. 29/2:
Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velayetinin kime verileceğini de tayin eder, cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.
[41] WILL/ ÖZTAN, s. 237-238.
[42] WILL/ ÖZTAN, s. 237.
[43] WILL/ ÖZTAN, s. 240.
[44] GÜVEN, s. 58-59.
[45] GÜLMÜŞ, s. 76.
[46] GÜVEN, s. 62.
[47] WILL/ ÖZTAN, s. 253.
[48] GÜLMÜŞ, s. 78; WILL/ ÖZTAN, s. 242.
[49] WILL/ ÖZTAN, s. 242.
[50] GÜLMÜŞ, s. 78-79.
[51] GÜLMÜŞ, s. 81.
[52] WILL/ ÖZTAN, s. 248.
[53] GÜLMÜŞ, s. 86.
[54] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[55] GÜLMÜŞ, s. 87-88.
[56] WILL/ ÖZTAN, s. 253.
[57] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[58] OĞUZMAN, M.K/ SELİÇİ, Ö./ ÖZDEMİR-OKTAY, S., “Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler)”, İstanbul, 8. Bası, 2005, s. 132.
[59] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[60] GÜVEN, s. 67.
[61] Danıştay 10. Dairesi, 27.12.1993, Esas: 1992/4706, Karar: 1993/5536, DD., S. 89.
[62] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[63] GÜVEN, s. 67.
[64] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 449.
[65] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 449.
[66] ÖZTAN, Bilge: “Medenî Hukuk’ un Temel Kavramları”, 15. Bası, Ankara 2004, s. 281-282.
[67] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 450.
[68] GÜLMÜŞ, s. 82.
[69] WILL/ ÖZTAN, s. 251.
[70] ÖZTAN, Bilge: “Aile Hukuku”, 5. Bası, Ankara 2004, s. 459.
[71] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 459-460.
[72] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 480-481.
[73] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 493.
[74] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 502.
[75] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 500.
[76] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 466.
[77] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 468.
[78] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 468.
[79] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 470.
[80] GÜVEN, s. 74.
[81] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 472.

I. GİRİŞ

Bilindiği üzere Avrupa Konseyine üye devletlerce, vatandaşlarına, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmak üzere tanınan hakkın yanı sıra ulusal düzeyde anayasa mahkemesine de bireysel başvuru hakkı tanınması ile; ihlallerin ulusal planda giderilerek, ödenmek durumunda kalınan tazminat miktarını olabildiğince aza indirmek ve uluslararası yargı nezdinde doğan prestij kaybını engellemek amaçlanmıştır.

“Bireysel başvuru” olarak adlandırılan; hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal olunan bireylerin Anayasa Mahkemesine başvuru hakları, 12 Eylül 2010 Referandumuyla gerçekleşen değişiklikle, Anayasanın “Anayasa Mahkemesi’nin Görev ve Yetkileri” başlıklı 148’inci maddesine eklenen üç fıkra ile kabul edilmiştir. Buna göre;

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Söz konusu Anayasa hükmü bireysel başvuruya ilişkin dört unsuru ihtiva etmektedir. Bunlar;

a- Herkes: Bireysel başvuruya ilişkin esas ve usulleri de düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46/2. maddesine göre; Bireysel başvuru hakkından, bir temel hakkının veya özgürlüğünün kamu gücü tarafından ihlal edildiğini ileri süren her gerçek ve özel hukuk tüzel kişisi yararlanabilir; kamu tüzel kişileri başvuru yapamaz.

b- İhlal Edilen Hak ve Özgürlük: İhlal edilen hak ya da özgürlüğün Türkiye Cumhuriyeti Anayasası tarafından güvence altına alınmış olması şarttır. Ayrıca bu da yeterli değildir; Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ya da özgürlüğün, AİHS veya bu Sözleşmenin eki olan Protokollerden Türkiye’nin taraf olduklarının kapsamında olması da gereklidir[1].

c- Kamu Gücü: Bu ihlalin bir kamu gücü tarafından yani bir uygulama işlemi ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 6216 sayılı Kanun’un 45/3. maddesine göre; yasama tasarrufu veya doğrudan idari düzenlemelerden kaynaklanmış ise, herhangi bir uygulama işlemi olmaksızın, doğrudan bireysel başvuruda bulunulmasına da olanak yoktur. Zira; bireysel başvuru dolayısıyla Anayasa Mahkemesince yapılan inceleme, kanunun veya düzenlemenin Anayasa uygunluğunun denetimiyle değil, bunlara dayalı somut uygulamanın anayasaya uygunluğunun denetimiyle sınırlıdır[2].

Bu kapsamda; vergi anlaşmalarının normlar hiyerarşisindeki ve iç hukuktaki yerine değinmek gerekmektedir. Zira Anayasa’nın 90. maddesine göre;
“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konulabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 – 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”

Buna göre usulüne göre yürürlüğe konulan bir uluslararası vergi anlaşması, özel vergi kanunu hükmünde olacaktır ve fakat bu vergi anlaşmasında varsa temel hak ve özgürlük ihlalleri hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile anayasa mahkemesine gidilemeyecektir. Diğer bir deyişle kanun hükmündeki uluslararası anlaşmanın somut uygulamasının anayasaya uygunluk denetimi ancak bireysel başvuruya konu edilebilecektir.

Konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin 1996 yılında 4163 sayılı İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunmasına Dair Kanun’un iptalinde uluslararası antlaşmaları anayasaya uygunluk denetimine tabi tutmanın de facto olarak Yüksek Mahkemenin yetkisinde olduğu yönünde bir içtihadı olsa dahi anayasaya uygunluk denetimi yaparken lafzı ve amacıyla bir bütünlük oluşturan Anayasa’nın 90/5. maddesinde düzenlenen anayasa hükmünün ihmal edilmesi mümkün gözükmemektedir.

Özetle bireysel başvuruya kamu gücünün; bir kanuna / usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir uluslararası anlaşmaya yahut düzenleyici işleme dayalı kamu gücü kullanan bir idare tarafından gerçekleştirilen bir uygulamaya karşı hak ve özgürlüklerin ihlallinden bahisle gidilebilecektir.

Vergi anlaşmaları yönünden de; söz konusu kamu gücünü kullanan idare, Vergi İdaresidir. Gerçekten de Vergi İdaresi, tek yanlı irade açıklamasıyla, vergi mükelleflerini vergi borçlusu kılabilir ve borçlarını, başka bir idarenin hukuki yardımına ihtiyaç duymaksızın, bizzat kendi işlemleriyle, ödemeye zorlayabilir; kamu borçlusunun mal, alacak ve haklarına haciz uygulayıp, haczettiği bu değerlerin satışını, bizzat, yapabilir[3], bu yönüyle “üstün” şeklinde vurgulanacak kamu gücünü kullanmaktadır.

Buna göre vergi mükelleflerinin haklarının, bireysel başvuru yoluyla korunması öncelikle, Vergi İdaresinin işlem, eylem ve davranışlarından kaynaklanan ihlaller dolayısıyla gerekli ve mümkün olabilmektedir.

d- Olağan Kanun Yollarının Tüketilmesi: Temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü ihlallerine karşı korunmasında asıl olan, bu korumanın Türk Yargı Sistemine dahil derece mahkemelerince yapılmasıdır. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesince yapılacak koruma, bu korumanın derece mahkemelerinde yapılamaması veya ihlalin derece mahkemelerinde gerçekleşmesi durumunda devreye girebilecek nitelikteki ikincil bir başvuru yoludur[4]. Bu nedenle de; Anayasanın 148/3. maddesinde, bireysel başvuruda bulunulabilmesi için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” koşulu aranmıştır. Anayasa’daki yaklaşımın derece mahkemeleri nezdindeki yargısal safhanın tamamen sona erdirilmesi şeklinde anlaşılması gerekse de bireysel başvuruya ilişkin esas ve usulleri de düzenleyen Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45/2. maddesi;

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” hükmünü havidir. Buna göre kanunlarda öngörülen diğer tüm başvuru koşullarının da tüketilmiş olması gerekmektedir.

Bu kapsamda Vergi anlaşmalarının neredeyse tamamında düzenlenen “Karşılıklı Anlaşma Ya da Sulh Usulü” şeklinde ifade edilen usul, tüketilmesi gereken bir idari başvuru yolu olarak değerlendirilmektedir;

Örneğin Türkiye İle Almanya Arasında Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması’nın 25. maddesine göre;

“Bir Akit Devlet mukimi, Akit Devletlerden birinin veya her ikisinin işlemlerinin kendisi için bu Anlaşma hükümlerine uygun düşmeyen sonuçlar yarattığı veya yaratacağı kanaatine vardığında, bu Devletlerin iç mevzuatlarında öngörülen müracaat usulleriyle bağlı kalmaksızın, durumu mukimi olduğu Akit Devletin yetkili makamına arzedebilir.

Söz konusu yetkili makam, itirazı haklı bulmakla beraber kendisi tatminkar bir çözüme ulaşmadığı takdirde, bu Anlaşmaya ters düşen bir vergilemeyi önlemek amacıyla, diğer Akit Devletin yetkili makamıyla karşılıkla anlaşmaya gayret sarfedecektir.

Akit devletlerin yetkili makamları, bu Anlaşmanın yorumundan veya uygulamasından kaynaklanan her türlü güçlüğü ve tereddütü karşılıkla anlaşmayla çözmek için gayret göstereceklerdir. Aynı zamanda, bu Anlaşmada çözüme kavuşturulamamış durumlardan kaynaklanan çifte vergilemenin ortadan kaldırılması için birbirlerine danışabilirler…”

Kişilerin, akit devletlerin birinin veya ikisinin işlemlerinin kendisi için anlaşma hükümlerine aykırı bir vergileme yarattığı veya yaratacağı kanısında olmaları halinde; duruma göre, akit devletlerin iç mevzuatından bağımsız olarak, mukimi veya vatandaşı oldukları akit devlete, vergilendirme işleminin ilk bildiriminden itibaren belli süre (genellikle üç yıl) içinde başvurabilecekleri yolunda hükümler bulunmaktadır. Vergi anlaşmaları, iç hukukta özel vergi yasası olarak uygulandıklarına göre; bireysel başvuruda bulunmadan önce, bu anlaşmalarda iç mevzuattan bağımsız olarak; başka anlatımla, iç mevzuatta öngörülen kanun yollarına başvurular yanında, vergi anlaşmasında öngörülen bu başvuru yolunun da tüketilmesi zorunluluğunun aranması gerektiği savunulmaktadır[5]. Ne var ki, Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmalarında yer alan karşılıklı anlaşma ve sulhe ilişkin usul hükmü, taraf devletlerin mukimi ya da vatandaşı olan kişiler yönünden zorunlu bir idari başvuru yolu olmamanın yanı sıra başvuru neticesinde akit devletin birkaç yılı bulan değerlendirme süresinin de makul sürelerde talep olunan hakka ilişkin bir karar verilmesi gerekliliğinin ihlali kapsamında değerlendirilebileceği için vergi anlaşmaları yönünden söz konusu usul gereğinin bireysel başvuru yoluna gitmeden önce tüketilmesi gereken zorunlu bir idari başvuru yola olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir.

Buna göre vergi anlaşmalarının uygulanması nihayetinde bir hak ihlalinin ortaya çıkması durumunda bireysel başvuru yapılmadan önce başvuru yollarının tamamının tüketilmiş sayılabilmesi için, hakkın niteliğine göre, ihlalin giderilmesi için aynı ya da farklı yargı düzenlerinde var olan birden fazla “zorunlu” olarak nitelenebilecek başvuru olanaklarının tümünün kullanılmış olması gerekmektedir.
Bireysel Başvuruya İlişkin Diğer Koşullar:

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun uyarınca; bireysel başvuru, başvuru yollarının tüketildiği tarihten veya başvuru yolu öngörülmeyen durumlarda, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde yapılmak zorundadır.

Bireysel başvurunun esastan incelenebilmesi için, ayrıca, ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle doğrudan etkilenen hakkın güncel ve kişisel bir hak olması, başvuru dilekçesinin kanunda ve iç tüzükte öngörülen şekle uygun bulunması ve başvuru harcının ödenmesi koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

II. VERGİ MÜKELLEFLERİNİN BİREYSEL BAŞVURUYA KONU İHLAL EDİLEBİLECEK NİTELİKTEKİ HAKLARI

Devletlerin vergilendirme yetkisinin sınırlanmasına ve bir anlamda da bu yetkinin kullanılmasına ilişkin olan uluslararası vergi anlaşmaları pek çok temel hak ve özgürlükle temas halindedir ve bu yetkinin kullanımı sırasında, uluslararası vergi anlaşmaları ile vergi mükelleflerinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile bu Sözleşmeye ek protokoller kapsamında olup Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında güvence altına alınan temas halinde bulunulan haklarının ihlal edilmesi de söz konusu olabilir.

Yani temel hak ve özgürlükler vergi anlaşmalarındaki düzenlemelerle doğrudan ihlal edilebileceği gibi; vergi anlaşmalarının kötüye kullanımı neticesinde tesis edilen işlemlerle de ihlal edilebilecektir.
a- Mülkiyet ve Miras Hakkı

Mülkiyet ve miras hakları, vergilendirme yetkisine karşı en duyarlı olan haklardandır. Çünkü her vergi veya mali yüküm, mülkiyete yönelen bir müdahale niteliğindedir.

Mülkiyet ve miras hakkı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35’inci; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine ek 1 Nolu Protokol’un 1’inci maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 35’inci maddesi, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğunu; Ek Protokol’un 1’inci maddesi ise, gerçek ve tüzel kişilerin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğunu söylüyor. Anılan metinlerde mutlak bir mülkiyet hakkı öngörülmüş değildir. Gerek Anayasanın 35’inci maddesi, gerekse Ek Protokol düzenlemesi, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlandırılabileceğini ayrıca düzenlemektedir. Ayrıca Ek Protokole göre, sınırlamanın uluslararası hukukun genel ilkelerine de uygun olması koşulu aranmaktadır. Buna göre Anayasa Mahkemesi söz konusu koşullar ile birlikte Anayasa’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklinde öngörülen hüküm doğrultusunda;
Mülkiyet hakkının özüne dokunulup dokunulmadığını (Özüne dokunma yasağı),
Kamu yararı amacıyla hareket edilip edilmediğini,
Sınırlamanın kanunla yapılıp yapılmadığını,
Yapılan sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine, kamu yararı ile kişilerin hakları arasında olması gereken adil dengeye ve ölçülülük ilkelerine uygun olup olmadığını araştırarak, ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemektedir[6].

Elbette ki, Anayasa’nın “Yabancıların Durumu” başlıklı 16. maddesinde;

“Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” hükmünün de yabancılar yönünden nazara alınması gerekmektedir.

Örnek olarak;

Daha önce AHİM kararlarına da konu olan; hataen ödenen KDV’nin iade edilmemesi, kamu yararı ve orantılılık ilkelerini aşan bir müdahaleyle mülkiyet hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir.

Yine AHİM’in Macaristan Devleti aleyhine verdiği bir kararında; kıdem tazminatı için %98 oranında vergi uygulanması, kamu yararı gereklerini aşan orantısız bir uygulama olarak kabul edilmiş ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bunların yanı sıra maliki ile taşınmaz arasındaki ilişkiyi kesecek ölçüde emlak vergisi, taşınmaz gelirinden malikinin yararlanmasını önleyecek oranda bir gelir vergisi, veraset yoluyla mirasçılara geçen malvarlığının tümüne yakın bir bölümünün devlete aktarılmasına yönelik bir veraset vergisi alınması açıkça mülkiyet hakkı ihlali oluşturacaktır[7].

Bu ve buna benzer düzenlemelerin vergi anlaşmalarıyla getirilmesi durumunda da söz konusu düzenlemelere ilişkin uygulama işlemleri mükellef olanlar tarafından bireysel başvuruya konu edilebilecektir.

b- Adil Yargılanma Hakkı

Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesi, herkes için adil yargılanma hakkını tanımakla birlikte; bu hak için, bir tanım getirmemektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında, bu tanım için, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin bu madde ile ilgili içtihatlarına gönderme yapmaktadır. AİHS’nin 6. maddesi;

“Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir sure içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

Ancak içtihatlarla gelişen adil yargılanma hakkı sadece bu tanımdan ibaret değildir. Adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindeki unsurlar[8];
– Mahkemeye Erişim Hakkının İhlali,
– Yasa Dışı Elde Edilen Delillerin Kullanılması,
– Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlali,
– Gerekçeli Karar Hakkının İhlali,
– Makul Sürenin Aşılması,
– Kararların gereğinin yerine getirilmemesi sayılabilir.

Yine AHİM kararlarına da konu olan[9];

İsviçre aleyhine verilen; vergi kaçakçılığı soruşturmasında, bilgi isteme taleplerine cevap vermeyen mükellefe kesilen para cezalarını, hiç kimsenin kendisini suçlayan delil göstermeye zorlanamayacağı ilkesinin ihlali olarak kabul edilmiştir.

Hollanda aleyhine verilen kararında ise, yargı harcının ödenmediğinden bahisle cezai yaptırım içeren vergi davasının reddedilmesi, çelişmeli yargı esaslarını ihlal ettiğinden, adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar verilmiştir.

Yine; yargılama sonucunda haksız çıkan mükelleften binde 3,9 harç alınması (buna karşılık haksız çıkan vergi idaresi için böyle bir yükümlülüğün olmaması), zorlaştırılmış yürütmeyi durdurma koşulları ve ödeme emrine karşı dava açanların % 10 haksız çıkma zammı ödeme riskini taşımaları da birer adil yargılanma hakkı ihlali niteliğini taşıyabilecektir.

Her halükarda kişilerin varlıklarına aynı konuda çifte vergilendirme tahakkuk ettirilmesi hem mülkiyet hem de adil yargılanma hakkının ihlalli niteliğinde olacaktır.

c- Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği

Anayasa’nın 19. maddesinde ve AİHS’nin 5. maddesinde yer alan düzenleme ile; kişi hürriyetlerinin, idarenin keyfi işlem ve eylemleri ile kısıtlanması engellenmeye çalışılmaktadır. Vergi yasalarında da hürriyeti bağlayıcı cezalar öngörülebileceği düşünüldüğünde, vergilendirme işlemlerine bağlı olarak verilecek mahkeme kararlarıyla da kişi hürriyeti ve güvenliğine tecavüz edilmesi mümkün olabilecektir.

d- Özel Hayatın Gizliliği

Anayasa’nın 20. maddesi ve AİHS’nin 8. maddesi, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinin korumasına ilişkin hüküm ihtiva etmektedir. Kişinin içinde bulunduğu ekonomik koşullar ve sahip olduğu ekonomik sırlar özel hayatın önemli bir unsurunu oluşturmaktadır, yine kişinin mali durumunun da özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Dolayısıyla kişinin mali durumunun gizliliği, özel hayatın gizliliği kapsamında korunmalıdır.

Vergi yasaları kişilerin mali güçlerini kavrayabilmek için özel yaşamın gizli bölümlerine bir ölçüde de olsa girmek durumundadır. Özellikle vergi incelemeleri esnasındaki bazı eylemler özel hayatın gizliliği hakkını tehdit etmeye elverişli niteliktedir. Vergi Usul Kanunu’nun 142. maddesindeki aramalı vergi incelemesi bunlardan bir tanesidir.

Buna göre; özel hayatın gizliliği hakkının ihlali; bilgi edinme sürecindeki bazı eylemler yoluyla olabileceği gibi, bu eylemler hukuka uygun olsa dahi elde edilen mali, ticari ya da şahsi bilgilerin / sırların gizliliğinin özenli bir şekilde korunamaması durumuyla da gerçekleşebilir.

Özel hayatın gizliliğini ihlal durumu, özellikle vergi anlaşmalarında yer alan akit devletlerin vergilendirmeye münhasır gerçekleştirmeleri gereken “bilgi değişimi” ile söz konusu olabilecektir.

e- Yerleşme ve Seyahat Özgürlüğü

Anayasa’nın 23. maddesi ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 4 Nolu Protokol’un 2’nci maddesi herkesin yerleşme ve seyahat özgürlüğüne sahip olduğunu düzenlemiş ve yerleşme ve seyahat özgürlüğünün hangi durumlarda sınırlanabileceğini göstermiştir.

Vergi kanunlarındaki veya vergi anlaşmalarındaki vergilendirmeye ilişkin hükümlerle yerleşme ve seyahat hürriyeti kapsamında yer alan “yurt dışına çıkma hürriyeti” bir dönem iç hukukumuz yönünden sınırlandırılmıştır. Pasaport Kanunu’nun 22. maddesine göre yetkili makamlarca vergi borcu olduğu bildirilen kişilere pasaport verilmezken; Anayasa Mahkemesi 2007 yılında bu düzenlemeyi söz konusu yasağın hiçbir koşul öngörmemesi sebebiyle elverişlilik, belirlilik ve orantılılık ilkelerine dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesine aykırı görerek iptal etmiş bu defa ise yasa koyucu meseleyi miktar, tebliğ, ödeme süresi gibi birtakım koşullar getirerek 6183 sayılı Kanun’un mükerrer 36. maddesinde düzenlemiş ve seyahat özgürlüğü vergi ödemenin vatandaşlık ödevi olduğu gerekçesiyle sınırlandırılmıştır; söz konusu düzenleme 12 Eylül 2010 Referandumuyla Anayasa’nın 23. maddesinde; “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir” şeklinde yapılan değişiklik ile 6183 sayılı Kanun’un uygulama olanağı kalmamış ve akabinde 6111 sayılı Kanun’un 165. maddesi ile 6183 sayılı Kanun’un mükerrer 36. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

f- Çalışma ve Sözleşme Özgürlüğü, Çalışma Hakkı ve Ödevi

Anayasa’nın 48. maddesinde çalışma ve sözleşme özgürlüğü, 49. maddesinde ise çalışma hakkı ve ödevi düzenlenmiştir.

Bu alanda yasakoyucu vergilerle ve muafiyet, istisna, vergi indirimi gibi uygulamalar ile ekonomiyi düzenlemeye yönelik sınırlayıcı veya kolaylaştırıcı önlemler almaktadır. Bu önlemler çalışma özgürlüğünü doğrudan etkileyebilmektedir. Bu etkilerin anayasal sınırlar içinde kalıp kalmadığının tespitinde Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütlerden yararlanılır. Örneğin, bir vergi oranının aşırı yüksek tutulması, bir mesleğin ya da çalışmanın sürdürülmesini ekonomik olarak imkansız hale getiriyorsa, öngörülen amaç dışında bir sınırlama vardır ve çalışma özgürlüğüne Anayasaya aykırı olarak müdahale edilmiş demektir; ne var ki bu hak ve özgürlüğün, AİHS ve eki protokollerde düzenlenmemesi sebebiyle bireysel başvuru kapsamında korunması da mümkün görülmemektedir.

III. BİREYSEL BAŞVURU NETİCESİNDE İHLALLERİN GİDERİLMESİ

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun uyarınca bireysel başvuruları inceleyen bölümler; bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesiyle sınırlı inceleme yaparlar. Yerindelik denetimi yapamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar veremezler.

Bölümlerin esasa ilişkin kararları, gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir; ayrıca, Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır.

Bölümler, esasın incelenmesi aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere re’sen veya başvurucunun talebi üzerine karar verebilirler.

Anayasa Mahkemesi Tüzüğünün 73’üncü maddesinde, temel hakların tedbirle korunmasını gerektiren durum olarak, başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlikenin bulunması hali öngörülmüştür. Böyle bir tedbir ihtiyacının, vergi mükellefleri bakımından, mükellefi iflasa sürükleyecek; ticari itibar ve güvenirliğini zedeleyecek ihtiyati haciz ve haciz uygulamaları dolayısıyla da söz konusu olabilecektir[10]. Tedbire karar verilmesi hâlinde, esas hakkındaki kararın en geç altı ay içinde verilmesi gerekir; aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Dosyanın gönderildiği mahkeme, yeniden yargılama yaparak, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde karar verir.

Makul sürenin geçirilmesi gibi yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Tazminat, maddi olabileceği gibi, makul sürenin aşılmasında olduğu gibi manevi de olabilir.

KAYNAKÇA

AKÇAOĞLU, Ertuğrul, “Vergilendirme Yetkisinin Temel Hak ve Özgürlüklerle İlişkisi” http://www.akcaoglu.com/2007/02/27/vergilendirme-yetkisinin-temel-hak-ve-ozgurluklerle-iliskisi/ (Erişim Tarihi: 20.12.2015).
CANDAN, Turgut, “Vergi Mükelleflerinin Bireysel Başvuru Yoluyla Anayasa Mahkemesince Korunması”, http://turgutcandan.com/2015/11/04/vergi-mukelleflerinin-bireysel-basvuru-yoluyla-anayasa-mahkemesince-korunmasi-3/ (Erişim Tarihi: 20.12.2015).
ÇAĞAN, Nami, “Demokratik Sosyal Hukuk Devletinde Vergilendirme”, AÜHFD, 1982, Cilt 37, Sayı 1-4.
KOCAER, Şenol, “Vergi Davalarında Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”, http://www.vergialgi.net/mukellef-haklari/vergi-davalarinda-anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru/ (Erişim Tarihi: 20.12.2015).
KUMRULU, Ahmet / ÖNCEL, Mualla / ÇAĞAN, Nami, Vergi Hukuku, Turhan Yayınları, Ankara, 2008.
TAVŞANCI, Aykut, “Vergilendirme Yetkisinin Uluslararası Alanda Sınırlandırılması”, E-YAKLAŞIM, S. 20 (Mart 2005).
YALTI, Billur: “Mülkiyet Hakkı versus Vergilendirme Yetkisi: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine Göre Mülkiyet Hakkına Müdahalenin Sınırı”, Vergi Dünyası, Sayı:227, Temmuz 2000.

[1] M. Hadi TUNÇ, 2013/1958, 7.7.2015, p.28.
[2] CANDAN, Turgut, “Vergi Mükelleflerinin Bireysel Başvuru Yoluyla Anayasa Mahkemesince Korunması”, http://turgutcandan.com/2015/11/04/vergi-mukelleflerinin-bireysel-basvuru-yoluyla-anayasa-mahkemesince-korunmasi-3/ (Erişim Tarihi: 20.12.2015); Ülkü Tunca ve Diğerleri, 2012/928, 11.12.14, p.67.
[3] CANDAN, s. 4.
[4] Selahattin AKYIL, 12/1198, 7.11.2013, p.24.
[5] CANDAN, s. 2.
[6] TUNCA, p. 39-67.
[7] AKÇAOĞLU, Ertuğrul, “Vergilendirme Yetkisinin Temel Hak ve Özgürlüklerle İlişkisi” http://www.akcaoglu.com/2007/02/27/vergilendirme-yetkisinin-temel-hak-ve-ozgurluklerle-iliskisi/ (Erişim Tarihi: 20.12.2015).
[8] CANDAN, s. 10 vd.
[9] KOCAER, Şenol, “Vergi Davalarında Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”, http://www.vergialgi.net/mukellef-haklari/vergi-davalarinda-anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru/ (Erişim Tarihi: 20.12.2015).
[10] CANDAN, s. 16.

Kanunlarımızın ve taraf olduğumuz uluslararası anlaşmaların hükümleri doğrultusunda, başka yasal yollarla erginlik kazanılmış olmadığı sürece, 18 yaşına kadar her birey çocuktur.

Çocuk, fiziksel, duygusal ve sosyal açıdan yetişkin bireylerden farklı özellikler gösterdiği için, haklarında uygulanacak özel kurallara ve yetişkin bireylerden daha güçsüz konumda bulunduğu için de onlar karşısında korunmaya ihtiyaç duyar.

Özellikli kanun hükümleri ve uluslararası anlaşmalar, çocuğun hem maddi hem de manevi bütünlüğünü korumak adına düzenlenmiştir.

Bu metinlerde bahsi geçen temel çocuk hakları;

– Sağlıklı yaşama hakkı,

– Sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı,

– Eğitim hakkı olarak sıralayabiliriz.

Bunların yanı sıra, her çocuğun, vatandaşlık hakkı, anne ve babasını mümkün olduğu ölçüde bilme hakkı, sosyal güvenlik hakkı, şiddete veya başka bir kötü muameleye maruz kaldığında şikayette bulunma hakları da mevcuttur.

1929 yılının Türkiye’deki çocuklar için çok özel bir anlamı var. ’23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı’ ilk kez bu tarihte kutlanmaya başladı. 1929’un nisan ayında Türk Ocağı vasıtasıyla örgütlenen 4 bin çocuk ilk kez TBMM’ye başvurarak dokuz maddelik bir talep listesi sundular;

– Her çocuğa okul,

– Çocukları dövenlere ve işkence edenlere karşı kanun çıkarılması,

– Sokaklarda yatan çocuklara çatı,

– Her çocuğa eşit gıda ve sağlıklı hayat,

– Fakir-zengin her çocuk için izci teşkilatı,

– Küçük çocukların hamallığına, yük taşımasına mani olunmasını,

– Çocuk sinemaları,

– Himaye-i Etfal (fakir çocukları korumak içini kurulan) Cemiyeti’nin güçlendirilmesini isteriz, diyerek, dilekçelerini şu sözlerle bitirdiler: “Türk çocuklarının bu isteklerinin, TBMM’ye yaptığımız bu ilk müracaatımızın geri çevrilmemesini rica eder, hepinize hürmetlerimizi bildiririz.”

20 Kasım 1989 tarihinde, 20 Kasım 1959 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirisi güncellenmiş ve Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme olarak yürürlüğe girmiş ve bu sözleşmeyi Türkiye Cumhuriyeti 2 Ekim 1995 tarihinden itibaren uygulamaya başlamıştır.

•Şiddet, zannedildiğinin aksine, yalnızca fiziksel şiddetle sınırlı değildir. Cinsel şiddet ve psikolojik şiddet de günümüzde sıkça görülen şiddet vakaları arasındadır. Bu kapsamda yer alan kanun hükümlerinde, yukarıda belirttiğimiz nedenlerle, çocuklara özgü düzenlemelere yer verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen öldürme ve yaralama başta olmak üzere çeşitli suç tiplerinde, fiilin çocuğa kaşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş; çocuklara yönelik cinsel suçlar ise “Çocukların Cinsel İstismarı” ve “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” olmak üzere iki başlık halinde ayrıca ele alınmıştır. Çocukların cinsel istismarını düzenleyen maddede, “çocuk” üç grup halinde ele alınmıştır:

– 15 yaşını doldurmamış,

– 15 yaşını doldurmuş olmakla beraber, kendisine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayamayacak durumda olan,

– 15 yaşını doldurmuş ve kendisine karşı işlenen fiilin anlam ve sonuçlarını anlayabilecek durumda olan çocuklara karşı yalnızca cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyebilecek başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar teşkil eder.

Cinsel istismarın, anne, baba, dede gibi çocuğun üst soyundan biri ya da amca, dayı, hala, teyze mesafesine kadar olan akrabalardan biri ya da veli, üvey anne-baba gibi çocuğu korumakla yükümlü biri tarafından gerçekleştirilmesi, cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenmiştir. Çocuğun cinsel istismar sonrasında beden veya ruh sağlığının bozulması, bir başka ağırlaştırıcı nedendir.

15 yaşını bitirmiş çocukla cebir, şiddet gibi iradeyi etkileyen nedenler olmaksızın cinsel ilişkiye giren kişiye karşı ise, “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” başlıklı maddenin uygulanabilir olması, bir ceza hukuk hatası olup, adaletin yanıltılması neticesinde şikayetin kalkmasıyla suç da ortadan kalkmakta yada şikayet üzerine, altı aydan iki yıla hapis cezasına hükmolunabilmektedir.

Aile içerisinde olmayacağı yanılgısının çok yoğun olduğu cinsel şiddet, genellikle saklama, gizleme, utanma gibi nedenlerle ortaya çıkmamaktadır. Ancak Kapalı ve kalabalık yaşam koşullarına sahip aile modellerinde bilinenden çok yaygın olan bu halin giderilmesi için yasal çalışmaların yapılması, toplum sağlığını doğrudan etkileyen vakaların önlenebilmesi için de önemlidir.

Çocuklar üzerinde fiziksel şiddetin saptanmasında ise kasten ya da kazara oluşan birtakım yaralanmaların saptanması konusunda sıkıntı çıkmaktadır. Şiddet türlerinden en zor saptanabileni psikolojik şiddettir. Çoğu zaman maddi bir görünümü olmaması nedeniyle, kasten ya da farkında bile olmaksızın çocukların maruz bırakıldığı psikolojik şiddetin saptanması zor, ancak çocuğun sağlıklı gelişimi için de son derece önemlidir, bu nedenle aile dışındaki yaşam alanlarından her çocuğun güncel faydalanma, göz önünde bulunma imkanının arttırılması ve öğrenim kurumlarında gözlemci uzmanlığına haiz psikologların bulundurulması şarttır.

Bütün bunlar, çocukların haklarının, yetişkinler tarafından farkında olması ile aşılabilecek sorunlardır; bu hakların tam anlamıyla uygulanabilmesi için, hukuk kurallarının ötesinde, toplumsal olarak uygulanabilirlik zemini oluşturmak gereklidir. Bunun için yetişkinlerin olduğu kadar çocukların da bilinçlendirilmesi ve öğrenim kurumlarından faydalanması önem arz etmektedir. Öğrenim ve eğitimden mahrum bırakılan her çocuğunun yaşam ortamının şüphe alanı olduğu gerçeği kabul edilmelidir. Koruma; bireylerin önce aileleri tarafından, sonrasında ise okul öncesi eğitim ve ilköğretim aşamasında eğitilmesi ve bu alanlardan olduğunca çok faydalanılma imkanı ile sağlanabilir.

Dolayısıyla, haklarının farkında olan çocuklar yetiştirmenin yolu, bu hakları onlara açıklayacak anne-babalar ve öğretmenler yetiştirmekten geçer.

Bankalar mı? Avukatları mı? Müşteriler mi? Bankalar Birliği mi? BDDK mı? Barolar mı?

Banka kredi borcu tahsilatı takibini, Avukata veya alacağı devirle bir şirkete veriyor…
Avukat veya şirket, meslek uzmanlığı olmayan çalışanları vasıtası ile tahsilata başlıyor…

Vatandaş hükümete yalvarıyor, hükümet faiz indirimi sağlayan dönemsel aflar üretiyor…

Vatandaş fahiş faizlerden kurtulduğunu sanarak makul! seviyeye inen borcunu eşe dosta veya tekrar bankalara borçlanarak kapatıyor… Tam rahat nefes aldım derken, bir tebligat;

0,01.- YTL Asıl alacak

6.681,29.- YTL Faiz – 05.01.2009 ve 01.05.2010 arası %42,6 yıllık

334,06.- YTL BSMV

7.015,36.- YTL Toplam Borç, yedi gün içinde öde…

Dünyada sadece Türk bankacılık sistemi böyle bir sonuç elde edebilir, Bir yılda 1 Kuruş 7.000.- Lira oluyor…, mazbatada belirtilen faiz oranı ile faizin uygulandığı 16 aylık süreye ve bilinen matematik sistemine göre 1 kuruş belirlenen dönemde en fazla 2 kuruş olur. Üstelik 2010 yılı itibariyle hiçbir ülkede olmayan, günümüzde hayâli, karşılığı dahi olmayan bir para birimini kullanarak…

Dünya Krizden inlerken, bankalar batarken sadece Türkiye Bankaları ve onların tahsilâtçıları kâr üzerine kâr yapıyor… İşte size; kâr üzerine kâr yapan bankalar ve tahsilâtçıların işlerindeki uzmanlıkları!

ŞAKA DEĞİL GERÇEK, (Yasal tutanak ve belgeler ile)

Bu takibi yapan banka tahsilâtçısını büromuzdan bayan bir Avukat arıyor…

– Eve kocamdan dolayı haciz kağıdı geldi, 7.000 lira borcu varmış, yurt dışına çalışmaya gitti abla perişanız ne yapalım, bize yardımcı olsan abla…

– (Telefondaki ses; bilgiç, ukala, acımasız ve sert bir ses tonu, Avukat olmadığı halde böyle bir yetkiye sahipmiş edası ile ve kesinlikle yetki sahibi kanaati uyandırma kastı ve suç işlediğinin bilincine sahip bir tavırla)… kocanızın 2008’de 13.000.- Lira borcu varmış, taksitlendirmiş…

– Ama abla biz onu altı taksitle zar zor ödedik, babamlardan…

– Tamam kardeşim tamam da eksik ödemişsiniz, o da simdi 7.000.- lira olmuş…

– Yapmayın abla kocam yurt dışında, hiç 1 kuruş o kadar olur mu… ne olur bize yardım et…

– Ben onu bilmem kardeşim bu borcunuz ödeyeceksiniz… Ama biz iyi niyetle bir kampanya dönemindeyiz hemen 3.500.-TL öderseniz sizin borcunuzu kapatırız.

– Ama abla başka şubeden yatmış diye gene 1 kuruş eksik ödeme var derseniz…

– ….

Şimdi Türkiye genelini, banka borçlularını, bankaları ve onların tahsilatçılarını bir düşünün…

Bu haksız tahsilatlardan asıl alacaklı bankanın haberi var mı?… Bu para bankaya gidiyorsa suçlu; banka, BDDK ve Bankalar Birliğidir.

Bu para tahsilatçılarda kalıyorsa, suçlu; tahsilatçılar ve yine Banka, BDDK ve Bankalar birliği ile birlikte Barolardır… (Barolar oy depolarına dokunamıyorsa, acaba baro yönetim kurullarında da TBMM’nin kontenjanı olmalı mıdır… -böyle bir şey söylediğime inanamıyorum ama bir “Avukata” bile çaresizlikten neler söyletiyorlar…)

Bu haksız tahsilatı, tahsilatçılar ve banka paylaşıyorsa, suçlu; Banka, Avukat, Tahsilatçı Avukatı, BDDK, Bankalar Birliği ve Barolardır.

Bu tabloda suçlu olmadığı kesin olan tek bir kişi var: Borçlu.

MİLYARLARCA LİRALIK HAKSIZ KAZANÇ;

BDDK, Bankalar Birliği, Barolar veya Cumhuriyet Savcıları birkaç vergi hukukçusu ve Mali Müşavirle bu haksız kazanç çemberinde yetkin bir inceleme yapsalar, borçluların içine düştükleri imkansızlıkların haciz ve hapis korkusu, evine icra memuru gelmesinin mahalle baskısı nedeni ile milyarlarca lira nasıl dolandırıldıkları tespit edilecektir.

Bankalarımızın 2009 yılında kredi verme oranları %4.7 artarken, kârları %44 arttı, 18.7.- milyar lira kâr elde ettiler, demek ki; bankaların kredi vermek dışında yöntemlerle elde ettikleri kâr daha fazla… Peki bankalar kredi vererek gelir elde etme dışında ne iş yaparlar… Bu arada 2010 yılı ilk çeyrek kâr oranları gösteriyor ki Türk bankacılığı yeni yöntemler veya işler bulmuş olacak ki kâr kar topu gibi büyüyor…

Bu arada iyi bir gelişme var, Adalet Bakanlığı istatistikleri; tefecilik mesleği, daha doğrusu suçunun azaldığını gösteriyor, acaba açığı hangi meslek kapatıyor…

Her zaman haksız kazanç’ın nedeni kimsenin kimseden haberdar olmadığı denetimsiz alanların mevcut olmasıdır. Örneğin bankaların iç denetime tabi hukuk müşavirlikleri ve bağlı avukatlar yerine, sözleşmeli avukatlarla vekalet ücreti ödemeden, borçludan tahsil edilen vekalet ücreti karşılığına oturtulmuş ucuz bir iş sistemi kullanması, Avukatların da bu az gelir nedeni ile Avukat yerine Avukat gibi davranan ilk öğretim, lise mezunu elemanlar çalıştırmasına sebep olduğundan bu durumda bir tür denetimsiz bir alan yaratmaktadır.

ÇÖZÜM ,

Sistem denetim altına alınmalı; Asgari, Türkiye Barolar Birliği asgari ücret tarifesinden Avukatların hizmetleri karşılığı, hizmet satın alan banka veya tahsilâtçı şirket de tam vekalet ücreti ödemeli, sadece borçludan tahsil edilen avukatlık ücretine dayalı hizmet alımı önlenmeli ki avukatın mali denetimi ile banka veya tahsilâtçının denetimi yapılabilir olsun ayrıca bankalar bizzat veya vekilleri aracılığı ile yapılan işlemlerde banka adına, bankacılık kapsamında yapılan her işlemi, her iki tarafın imzasına havi tutanak altına almalıdırlar… Müşterilerin imzasının bulunmadığı tutanak ve belgeler mahkemelerce yok hükmünde kabul görmeli ve banka bu kapsamda bir belge ibraz etmediğinde müşteri beyanı doğru kabul edilmelidir.

Çoğu zaman severek ve isteyerek başlanılan evlilik sürecinde, eşler bir ömür boyu, hastalıkta ve sağlıkta birlikte olmak üzere söz verirler birbirlerine, Kutsal aile kurumunu yaşatmak için tüm çabalarını ve özverilerini gösterirler. Pek tabidir ki hiçbir evlilik “bir gün gelir boşanırız” diye başlamaz. Bununla birlikte, mutluluktan çok mutsuzluk getiren ve eşlerin birbirlerinden iyice koptuğu bir evliliğin devamı taraflara/topluma faydadan çok zarar vereceğinden, böyle bir evliliğin devam ettirilmemesi tarafların gerek psikolojik gerek sosyal hayatları açısından yerinde olacaktır.

Boşanmanın taraflar arasında son çare olduğu durumlarda, gerek kadın gerekse erkek “Ben şimdi ne yapacağım? Beni nasıl bir süreç bekliyor?” diye düşünürken bulur kendini. Bu süreçte, karşılaştığımız en sık sorular ise “ Boşanma davasını nerede açmalıyım? Boşanma sebebi olarak neleri gösterebilirim? Boşanma süreci ne kadar sürer? Nafaka alabilir miyim?Tazminat talebinde bulunabilir miyim? “ şeklinde olup bunlar daha da çoğaltılabilir. Medeni Kanun uyarınca zina, hayata kast, pek fena (kötü) veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı gibi özel bir sebeple veya evlilik birliğinin temelinden sarsılması olarak belirlenen özel sebepler dışında kalan genel bir sebeple boşanma davası açılabilir. Boşanma davası, eşlerden birinin yerleşim yerinde veya eşlerin davadan önce son altı aydan beri birlikte oturdukları yer “Aile Mahkemesi”nde açılır. Evlilik en az bir yıl sürmüşse ve eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde; hakim, tarafları bizzat dinler ve boşanmanın mali sonuçları (nafaka, tazminat v.s) ve çocukların durumu hakkında taraflarca düzenlenen düzenlemeyi uygun bulur ise tarafların boşanmasına karar verir. Boşanma sürecinin, tarafların en az zarar görmesi ile tamamlandığı ve en kısa sürdüğü hal de budur. Diğer hallerde ise, tarafların dinlenmesi, delillerin toplanması gibi somut olayın özelliğine göre boşanma davası uzayabilmekte ve kimi zaman bir seneden çok daha fazla sürede sonuçlanabilmektedir.

Boşanma davalarında, taraflar arasında en çok sorun yaşanan konu ise nafaka ve tazminat istemlerine ilişkindir. Günümüzde çekişmeli boşanma davalarında genellikle boşanma davası açan taraf -ayrıca bir harç ve masraf ödemeye gerek olmaksızın- dava dilekçesinde belli miktarda nafaka ve tazminat isteminde bulunmaktadır. Bu durumda hakim, tarafların ekonomik durumunu ve sunulan delillere göre boşanmada hangi tarafın daha fazla kusurlu olduğunu araştırmakta ve çıkan sonuca göre karar vermektedir. 1926 tarihli Eski Medeni Kanunun uygulandığı 2002 yılı öncesinde ise ancak ve ancak kusuru olmayan tarafın tazminat istemi –diğer koşulların oluşması şartıyla- kabul edilmekte idi. Ancak böyle bir durum yani; evlilik birliği süresince bir kimsenin hiçbir kusurunun olmaması mümkün olamayacağı için, genellikle tazminata ilişkin istemler reddedilmekte idi. Bu açıdan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu tarafından getirilen “kusur oranı” ilkesinin daha uygulanabilir olduğu bir gerçektir. Yine nafaka istemlerinde mahkeme, nafaka isteminde bulunan tarafın –daha ağır kusurlu olmaması şartıyla- boşanma ile yoksulluğa düşeceğine kanaat getirirse, diğer tarafın mali gücü oranında bu kişiye süresiz olarak nafaka ödemesine hükmedebilir. Medeni Kanun uyarınca boşanma ile yoksulluğa düşecek taraf kadın olabileceği gibi erkek de olabilmektedir. Dolayısıyla erkek, boşanmada daha ağır kusurlu olmamak şartıyla, boşanma ile yoksulluğa düşeceğini kanıtlarsa mahkeme, bu eşe kadın tarafından mali gücü oranında nafaka ödenmesine hükmedebilir.

Görüldüğü üzere, boşanma süreci eşlerin tutumlarına göre zorlu ve taraflara zarar vererek geçebileceği gibi bunun tam tersi şekilde de geçebilir. Bu süreci en az hasarla atlatabilmek için bizce yapılması en uygun olan, tarafların evlilik aşamasında olduğu kadar boşanma aşamasında da birbirlerine samimi davranmaları ve boşanmanın dünyanın sonu olmadığına kendilerini inandırmalarıdır. Bundan sonra yine de sorunlar yaşanması halinde, boşanmanın gerek hukuki gerekse psikolojik etkilerinden en az hasarla kurtulabilmek için uzman kişilerden destek alınmasının yerinde olacaktır.

– ZİNA ’NIN SONUÇLARI

Zina, yaygın olarak zannedilenin aksine, herhangi iki kişinin evlilik dışı bir cinsel birliktelik yaşaması değil, evli birinin eşinden başkası ile cinsel ilişkiye girmesidir. Yani zina fiilinin gerçekleştirilebilmesinin öncelikli şartı, fiili işlediği ileri sürülen kişinin evli olmasıdır.

5237 sayılı (yeni) TCK’nın yapım sürecinde, zina konusu defalarca gündeme gelmiş, üzerinden uzun tartışmalar yürütülmüştür. Bunun nedeni, zinanın suç olarak kabul edilmesinin hem kişi özgürlükleri bakımından sakıncalar doğurması, hem de zinayı suç kabul eden 765 sayılı (eski) TCK’nın Anayasa’nın temel ilkelerinden olan eşitlik ilkesine açıkça aykırı olmasıdır.

765 sayılı (eski) Ceza Kanun’un zinaya ilişkin düzenlemesinde, kadın erkek arasında zina ile ilgili eşitsizliği aşan, adeta bir uçurumun varlığı söz konusuydu. Zira, kadının zina yapmış yahut zinaya teşebbüs etmiş olduğu hallerin kabulü için,sadece bir kez buna işaret eden bir durumda yakalanması, örneğin gece vakti bir erkekle tenha bir yolda aynı arabada görülmesi, yeterli sayılıyorken; erkeğin zina yaptığının kabulü için, bu fiilinde bir süreklilik göstermesi, yani metres hayatı diye niteleyebileceğimiz bir hayat tarzını yaşıyor olması gerekliydi. İşte bu, Anayasa, İnsan Hakları metinleri ve Ceza Kanunu konuyla ilgili olarak başta olmak üzere, her türlü hukuki düzenlemede öncelikli nitelik olarak karşımıza çıkan eşitlik ilkesine tamamen aykırı bir durum teşkil etmekteydi. Daha sonra, Anayasa Mahkemesi’nce eşitliğe aykırılık teşkil eden bu hükümler iptal edilmiştir.

Bugün ülkemizde hukuk düzenlerinin zinaya bağladığı tek sonuç, boşanmadır. Medeni kanunumuzun boşanma nedenlerini düzenleyen maddelerine göre, zina, affedilmediği sürece geçerli bir boşanma nedenidir. Bu kanun bağlamında zinadan anlaşılması gereken, yukarıdaki gibi eşitsiz bir durum değil, hem kadın hem de erkek için, eşi dışında biriyle bir kereye mahsus olsa dahi cinsel birliktelik yaşamaktır. Bunun sonucunda, eşinin zina yaptığını düşünen ve bunu affetmek istemeyen tarafın boşanma hakkını kullanması şeklinde zinaya bağlanabilecek sonuç ise, hukuk devleti olmanın en temel özelliğidir.

Millet; aynı topraklar üzerinde yaşayan, aralarında dil, tarih, duygu, ülkü, gelenek ve görenek v.b.’nin çoğunluğunda, birliği olan insan topluluğu, ulus, halk’tır.
Egemenlik; hükümranlık, hâkimiyettir.
Tiran; siyasal gücü zorla ele geçirerek hükümdar olup, hakimiyet kurandır,
Hükümdar; padişah, kral, hakan gibi taht sahibi devlet başkanıdır,
Monark; siyasi otoritenin miras yolu ile bir kişinin üzerinde toplandığı ve devredildiği devlet düzeni başkanıdır,
Aristokrasi; ekonomik, toplumsal ve siyasal gücün soylular sınıfının elinde bulunduğu yönetim biçimidir,
Soylu; bazı ayrıcalıklara sahip olan ve özel unvanlar taşıyan kişidir,
Cumhuriyet; milletin, egemenliği kendi elinde tuttuğu ve bunu yetkili organlar vasıtasıyla kullandığı yönetim biçimidir,

Demokrasi; millet’in egemenliği temeline dayanan yönetim biçimi,
Milletin Egemenliğinin “temsili” veya “temsil yetkisi” sadece bir organa ait olursa; egemenlik bazı ayrıcalıklara sahip olan ve muhtemelen özel unvanlar taşıyan, ekonomik, toplumsal ve siyasal güce kavuşmuş “sonradan soylular” sınıfının eline geçer.
Demokrasi veya Cumhuriyette temsil yetkisinin bir bütün olarak sadece seçilmişler kuruluna (meclis – senato – yasama organı v.b) ait olması ve/veya bu kurulda birleştirilmesi egemenliği kısıtlar ve önce Soylu, devamında Tiran, devamında Hükümdar ve daha da devamında Monark, devlet başkanı olur.
Seçim/demokrasi veya cumhuriyet tek başına milletin kayıtsız şartsız egemen olmasına sebebiyet sağlamadığından ancak; Cumhuriyete dayalı demokrasi, millet egemenliğinin kayıtsız şartsız olduğu düzeni sağlar…
Cumhuriyet’e dayalı demokrasi de, egemenlik yetkili ve belirlenmiş ve birbirine eşit ve birbirinden bağımsız, birden fazla, en az üç organ (Yasama – Yürütme – Yargı) eliyle kullanır.

– Yasama yetkisi millet adına meclisinindir.
– Yürütme yetkisi ve görevi Devlet Başkanı ve İcra Kurulu tarafından Toplum sözleşmesine uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.

– Yargı yetkisi, milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Yasama, Yürütme ve Yargı organlarının yetkilerinin ve üyelerinin tamamını, yasalar düzenleyerek milletin doğrudan ve/veya dolaylı katılımı ile yapılan seçimlerle belirlemesi Cumhuriyete ve Demokrasisine uygun olur…
Yasama, Yürütme ve Yargı organlarından birinin yetkilerini ve üyelerini diğer organ üyelerine belirletmek/seçtirmek ve hatta organlar arasında ast/üst “algılamasına sebebiyet” verecek usuller yaratmak, kayırsız şartsız millet egemenliğine muhalefet ve, “devletin bağımsızlığını zayıflatmak veya birliğini bozmaktır”.

TCK Madde 302…