TÜRK HUKUKUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

• 21 Temmuz 2019
• demirgemicilaw
• no comments

TÜRK HUKUKUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

ÖZET

Ülkemizde önceleri yasal bir boşluk var iken, 3444 sayılı Kanun ile Medenî Kanun’un 29 uncu maddesine eklenen bir fıkra ile cinsiyet değişikliğinin yasal olarak önü açılmış, transseksüellerin durumu olumlu biçimde çözülmüştür. Ancak iki cümleden meydana gelen bu düzenleme oldukça yetersizdi. Gerçekten de cinsiyet değişikliğinin maddî ve şeklî şartları kanunda düzenlenmemişti. Bunların kanunda düzenlenmemesi, kişilere keyfî olarak cinsiyetini değiştirme imkanı vermiştir. Bu durum ise, kişinin kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunması anlamına gelip, Medenî Kanun’un 23 üncü maddesine aykırılık teşkil etmiştir.
Medenî Kanun’ un tümüyle değiştirilmesi sürecinde cinsiyet değişikliğine ilişkin yeni bir düzenlemeye de yer verilmiştir. 01.01.2002 gününden itibaren yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk MedenîKanunu’nun 40′ ıncı maddesindeki düzenlemede, eski Medenî Kanun’daki düzenlemenin eksikleri görülmüş ve bunlar giderilmeye çalışılmıştır.
Mevcut kanunî düzenlemede cinsiyet değişikliğinin maddî ve şeklî şartlarına yer verilmiştir. Cinsiyet değiştirmek için mahkemeden alınacak izin şart koşulmuş ve böylece keyfî olarak cinsiyet değişikliğinin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Ayrıca cinsiyet değişikliğine izin için asgarî onsekiz yaşı doldurmuş olma, evli olmama gibi şeklî şartların yanında; transseksüel yapıda olma, müdahalenin ruh sağlığı açısından zorunluluk arz etmesi, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk ve bu maddî şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini doğrulayacak olan resmî sağlık kurulu raporu aranmıştır. Mahkemeden alınan izne dayanılarak, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun olarak gerçekleştirilen cinsiyet değiştirme ameliyatı, resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanıp, mahkemeden alınacak karar ile nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılması hükme bağlanmıştır.
Bu çalışmada Türk hukukundaki cinsiyet değişikliğinin düzenlenme süreci, cinsiyet değişikliği için kanunda aranan şartlar tek tek ele alınmış, cinsiyet değişikliğinin hukukumuzda doğurduğu sonuçlar inceleme konusu yapılmıştır. Bu çerçevede değerlendirme yapılmış, eksiklikler gösterilmiş ve gerekli görülen yerlerde önerilerde bulunulmuştur.

I- GİRİŞ

A.CİNSİYET

Bu incelemenin konusu cinsiyet değişikliği ve hukukî sonuçlarıdır. Bu sebeple, cinsiyet değişikliğinin incelenebilmesi için öncelikle cinsiyet kavramının ne olduğunun ve kapsamının ortaya konulması gerekir.
Cinsel yolla üreyen (eşeyli) canlılar, üreme sistemlerine göre dişi ve erkek olarak iki biyolojik sınıfa ayrılırlar. Biyolojik olarak dişi XX; erkek XY kromozom yapısına sahip olmalarıyla tanımlanır. Kromozomlar dışında, içsel ve dışsal üreme organları ve hormonlar, bu yolla üreyen canlıların cinsiyetinin biyolojik olarak belirlemede kullanılan diğer faktörlerdir [2].
Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 7/1’de aile kütüklerinde bulunması gereken bilgiler düzenlenmektedir. Kanun’ un aynı maddesinin (c) bendinde cinsiyetin de nüfus kütüğünde bulunması gereken bilgiler arasında olduğu gösterilmiştir. Nüfus olaylarını bildirim yükümlülüğü ise, yine aynı Kanun’ un 15. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Gerçekten de, 15/2’de bildirim yükümlülüğü: ” …veli, vasi, kayyım… tarafından, doğumu gösteren resmi belgeye dayanarak yapılabileceği gibi sözlü beyana dayalı olarak da yapılabilir ” şeklinde ifade edilmiştir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, nüfus kütüğüne cinsiyetin erkek veya kadın olarak yazılmasında doğum anında dışarıdan gözlemlenen, özellikle iç ve dış cinsiyet organları esas alınmaktadır. Kanunun bildirimde bulunurken resmî belgeyi şart koşmaması, yani sözlü beyanı yeterli görmesi sebebiyle, nüfus kütüğüne yazımda sadece dış cinsiyet organının esas alınabileceği anlaşılmaktadır.
Kanaatimizce, cinsiyetin tayininde yalnız biyolojik özellikleri göz önüne almak doğru değildir. Çünkü modern tıp bilimi açısından, cinsiyet tayini, cinsiyet organlarının morfolojik yapısına göre dıştan kolayca ve otomatik biçimde yapılan bir işlem olmaktan çıkmıştır. Gerçekten de, cinsiyet doğum ile kesinleşmeyen ve doğum sonrası gerçekleşebilecek yeni gelişmelere açık olan bir süreç halini almıştır. Bu sebeple, doğum sonrası ortaya çıkabilecek gelişmelerde kişinin psişik (ruhsal) durumunun çok önemli bir rol oynadığı anlaşılmaktadır [3].
Cinsiyet son derece karmaşık, anlaşılması güç, biyolojik, fizyolojik, hormonal, psikolojik ve sosyal yönleri olan içgüdüdür [4]. Dolayısıyla cinsiyeti sadece fizikî yapı değil, aynı zamanda ruhî yapı da belli etmektedir. Ruhun cinsiyet tayinindeki rolünü 1945 yılında Neuchatel Kanton Mahkemesi verdiği kararda şu şekilde ifade etmiştir:
“Kişinin cinsiyetini belli eden sadece bedeni değil aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh arasında çatışma çıktığında, bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir ” [5].

B. CİNSEL KİMLİK

Cinsel kimlik, bireyin kendi bedenini ve benliğini toplumsal cinsiyet kategorilerinden birine ait hissetmesi, daha doğru bir deyişle, kendisini belli eşeylik içinde algılamasıdır. Dişiyi kadın, erili erkek yapan simgesel, davranışsal vb. farklılıklar bunlardan bazılarıdır [6]. Buna karşılık, seksüel (cinsel) yönelim ise, kişinin cinsel dürtülerinin yöneldiği objeden yola çıkarak tanımlanmaktadır. Buna göre bireyin duygusal ve/veya cinsel beraberlikler için seçtikleri partnerlerin cinsiyetlerine göre belirlenmektedir. Bu sebeple, eğer kişinin yönelimi karşı cinsiyete ise heteroseksüel, kendi cinsiyetinden birine ise homoseksüel, her iki cinsiyete birden yönelmişse biseksüel olarak adlandırılırlar [7].

C. CİNSEL BOZUKLUKLAR

Cinsel bozukluklar, cinsel kimlik bozuklukları ve cinsel seçim bozuklukları olmak üzere iki alt grupta değerlendirilir. Bu ayrım Dünya Sağlık Örgütü’nün ICD-10 adı verilen sınıflandırmasına göre yapılmıştır. Cinsel seçim bozukluğu doktrinde sapıklık olarak da adlandırılmaktadır. Libido biyolojik ve psikolojik hedefinden anormal bir gayeye yönelmiştir. Çünkü böyle bir halde cinsel seçim bozuklukları: infontoseksüalite (pederasti) fetişzm, cinsel gözetleyicilik, sadizm ve mazohizm (daha çok sado-mazohizm), gösterimcilik, incest, gerantoseksüalite, nekrofili, bestioseksüalite, pornografi, narsizm şeklinde sıralanabilir. [8]
Cinsel kimlik bozuklukları, cinsel bozuklukların ikinci türünü oluşturmaktadır. Cinsel bozuklukların çeşitleri ve özellikleri daha ziyade tıbbın konusudur. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılması hukuken ve tıbben caiz olan transseksüalizmdir. Zira transseksüalizm cinsel bozukluklarda önemi sebebiyle ilk sırayı teşkil etmektedir.

II. TRANSSEKSÜALİZM

A. GENEL OLARAK

Transseksüalizm konusunda günümüzdeki anlama en yakın tanım 1953 yılında Harry Benjamin tarafından, “kadın ve erkekte karşı cinste olma isteği ve bu isteğin cerrahi tedavi ile sonuçlanmasına kadar gidilmesi” şeklinde yapılmıştır [9]. Kocayusufpaşaoğlu’na göre, transseksüalizm, erkek veya kadın bazı kişilerde genellikle kabul edilen görüşe doğum öncesi mevcut bir eğim ve istidata bağlı olarak ve özellikle buluğ anından itibaren kendini belli etmek üzere (bir görüşe göre erkeklerde 13-56 yaşları arasında) dış görünümlerinin veya bedenlerinin belirlediği cinsiyet ile, ruhsal hayatlarının belli ettiği cinsiyet arasında, her türlü uzlaşmaya kapalı müthiş bir çatışma vardır [10]. Aynı yönde bir tanımı Kudret GÜVEN de yapmaktadır. Yazara göre transseksüellik, erginliğe ulaşmış bir kimsenin belirlenen cinsiyeti ile ilgili olarak ısrarlı rahatsızlık duyması ve uygunsuzluğu konusundaki duygudur [11].
Kanaatimizce transseksüalizm, hem erkek hem de kadın için geçerli olan; biyolojik cinsiyeti bir yük olarak görme ve bu cinsiyetin gerektirdiği gibi yaşamayı değil; iç dünyasında kendisini karşı cinsten biri olarak gördüğü gibi yani üyesi olmak istediği cinsiyet kategorisinin kimliğine ve görünümüne sahip olarak yaşama isteğini ifade etme şeklinde tanımlanabilir.

B. TRANSSEKSÜELLERİN İSTEKLERİ ve YAŞADIKLARI SORUNLAR

Transseksüellerin en önemli isteği, yaşadıkları cinsel kimlik bozukluğunun tıbbî gerek ve gerçeklere uygun olarak tespit ve teşhis edilmesi; imkan bulunduğu takdirde, ameliyat olmak sureti ile gerçek cinsel kimliklerine kavuşmasıdır. Çünkü transseksüeller, iç hayatı ve bütün ruhu ile bir kadın olmalarına rağmen, cinsiyet organlarının ve bedeninin erkek cinsiyet organları ve erkek bedeni olması tabiatın işlediği korkunç bir yanılgının sonucudur (Error Nature Olgusu) [12]. Bu durumda yapılması gereken kişinin gerçek cinsiyetine gerekli tıbbi müdahalelerle kavuşturulmasıdır. Transseksüellerin birçoğu bir an önce ameliyat olabilmek için, her türlü tedavi şekline rıza gösterebilmektedirler. Hatta transseksüeller doktor tavsiyesi olmaksızın hormon ilaçları kullanarak hayatlarını tehlikeye atmaktadırlar. Bu istek o kadar yoğundur ki, gerekli şekilde tedavi edilmemeleri durumunda, transseksüellerde suç işleme eğiliminde artma, alkolizm gibi sorunlar gözlemlenmektedir. Yine tıbben bu yolu gerçekleştiremeyenlerde intihar girişimleri, kendilerini iğdiş etme, penis kesme gibi üzücü olaylara rastlanmaktadır[13]. Diğer taraftan birçok transseksüel gerek başka çalışma ortamı bulamadığından ve gerekse çok yüksek ameliyat masraflarını karşılamak amacıyla fuhuş ve eğlence sektöründe çalışmaktadır.
Yukarıda belirtilen sonuçların doğmasında toplumun transseksüellere bakış açısının inkar edilemez bir yeri vardır. Gerçekten de, transseksüellik toplum tarafından sapıklık olarak görülmekte, ahlakî veya dinî kaygılarla transseksüeller sosyal yaşamdan soyutlanmaktadırlar. Transseksüellere yönelik bu tutumun en temelinde ise eğitimsizlik yatmaktadır. Çünkü transseksüelliğin bir hastalık olduğu ve cinsiyet değiştirmenin de bu hastalığın tedavi şekillerinden biri olduğu inancının toplumda yerleştirilmesi, yukarıda sayılan sorunların bir nebze de olsa önüne geçebilir. En azından transseksüeller kendilerini toplumdan dışlanmış olarak görmezler ve gerekli tedavi yöntemlerini en doğru şekliyle, toplumdan mimlenmemiş olduklarının bilinci içinde arama imkanına kavuşurlar.

C. TRANSSEKSÜALİZM İLE KARIŞTIRILAN BENZER KAVRAMLAR

Transseksüalizm benzerleri ile ortak noktalarının fazla olması sebebiyle sıkça karıştırılmaktadır. Ancak Türk hukukunda sadece transseksüellerin cinsiyet değişikliği ameliyatlarına cevaz verilmektedir. Bu yüzden öncelikle transseksüalizm ile benzer kavramları birbirinden ayırmak gerekir.

1) HOMOSEKSÜELLİK (EŞCİNSELLİK)

Günümüzde eşcinsellik terimi genellikle homoseksüellik kavramı yerine kullanılmaktadır. Bununla birlikte eşcinsel deyimi; daha özel olarak homoseksüel erkek yerine kullanılmaktadır. Çünkü kadın homoseksüeller de “sevici (lezbiyen)” tabiri ile dilimizde ifadesini bulmaktadır [14].
Homoseksüellerin cinsel kimlikleri ile ilgili herhangi bir sorunları bulunmamaktadır. Çünkü sorun, cinsel yönelim noktasında çıkmaktadır. Yani kişinin biyolojik cinsiyeti ile psikolojik cinsiyeti arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Bir homoseksüel cinsel kimliğinden şikayetçi değildir; ancak duygusal ve/veya cinsel ilişkiye girerken hemcinslerine yönelmektedir.
Transseksüel erkek (kadın) esasen kendisini erkek (kadın) olarak değil tam anlamıyla bir kadın (erkek) olarak hissetmektedir. Bu sebeple onun açısından bir erkekle (kadınla) cinsel ilişkiye girmek heteroseksüel bir ilişkidir. Gerçekten de homoseksüeller kendi cinsiyet ve bedenî özelliklerine karşı olumsuz bir tutum içinde bulunmaz; cinsel organlarından nefret etmez, hatta karşı cinsten olmayı istemezler. Homoseksüeller kendi organlarından zevk alıp doyum sağladıkları halde, transseksüel kişiler mevcut organları ile ilişkiden zevk almazlar[15]. Bu sebeple transseksüalite ile homoseksüalite birbirinden farklı kavramlardır.

2) TRANSVESTİZM

Biyolojik cinsiyetini değiştirmeyi istemeyen; ancak karşı cinsin kıyafetlerini ve/veya eşyalarını kullanmak için cinsel dürtü ve fantezilere sahip olan kişiye “transvesti” adı verilmektedir. Benzer bir tanıma göre, “transvestizm karşı cinsten kimsenin elbiselerini giyme eğilimidir [16] “.
Amerikan Psikiyatri Birliği Transvestizmi, transvestik fetişizm adı altında “en az altı aylık bir süre boyunca, heteroseksüel bir erkekte (kadında), aykırı giyim ile ilgili yoğun, cinsel yönden uyarıcı fantezilerin, cinsel dürtülerin ya da davranışların yineleyici bir biçimde ortaya çıkması ve bu fanteziler, cinsel dürtüler ya da davranışların klinik açıdan belirgin bir sıkıntıya ya da toplumsal, mesleki alanlarda ya da önemli diğer işlevsellik alanlarında bozulmaya neden olması” şeklinde tanımlanmaktadır [17].
Transseksüeller kendilerini karşı cinsten kabul ettikleri için günlük hayatlarında karşı cinsin elbiselerini giymektedirler. Transvestiler ise, kendilerini karşı cinsten görmemekte sadece cinsel haz olmak maksadıyla karşı cinse ait elbiseleri giymektedirler. Transvestizm durumlarının neredeyse tamamında heteroseksüellik söz konusu olmaktadır. Zira homoseksüellik transvestizmde istisnaî bir şekilde görülmektedir [18]. Görüldüğü gibi transvestizm de transseksüaliteden tamamen farklı bir kavramdır.

3) ÖZEL BİR DURUM: HERMAFRODİZM

Hermafrodizm, kişide biyolojik olarak dişi ve erkek cinsiyet özelliklerinin birlikte bulunmasıdır. Yani, aynı şahısta erkeklik ve kadınlık gonad ve cinsiyet uzuvlarının bir arada bulunması durumudur. Gerçekten de, hermafroditlerde doğuştan her iki cinsiyete ait özellikler bir arada bulunmaktadır ve çoğunlukla her ikisi de gelişmemiştir. Bu sebeple bu tip hastalara “çift cinsiyetli” denilmektedir [19].
Hermafrodizm bir cinsel farklılaşma anomalisi olmakla birlikte, bilinen gelişmiş şekilleri dört grupta toplanabilir. Bunlar; kromozomik arızalar ile meydana gelen gonadik bozukluklar, gerçek hermafrodizm, dişi psödo- hermafrodizm ve erkek psödo-hermafrodizmdir[20]. Burada da, açıkça görüldüğü üzere hermafrodizm ile transseksüalizm birbirlerinden farklıdır. Bu farkı hermafrodizmdeki “biyolojik arıza” oluşturmaktadır. Bu sebeple hermafroditler için uygulanacak tanı ve tedavi transseksüellerden farklı olur. Bu kimselere yönelik cerrahî müdahale gerçek veya baskın biyolojik cinsiyet karakterinin öne çıkarılması şeklindedir. Zaten biyolojik bir anomali mevzu bahis olduğundan, bunun giderilmesi kaçınılmazdır, yani tıbbi müdahale hukuka uygundur. Ancak ortaya çıkan hukukî problemler transseksüalizmden farklıdır. Aşağıda transseksüeller için işleyecek süreç anlatılırken hermafroditler bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Bunu en basit şekilde TMK.’nın 40 ncı maddesinde cinsiyet değişikliği istemine izin verilmesi için aranan şartlardan biri olan onsekiz yaşını doldurmuş olma açısından inceleyerek ortaya koyabiliriz. Transseksüeller için aranacak olan bu şartın hermafroditler açısından aranması birtakım sakıncalar doğurur. Gerçekten de, hermafrodizm tanısı henüz ergenliğe ulaşmadan konulabilir. Hermafroditlerin durumunun transseksüellerle eş tutup, TMK. m. 40 kapsamında değerlendirilmesi halinde bu kişilerin onsekiz yaşına kadar beklemeleri ve onsekiz yaşını doldurduktan sonra mahkemeden izin almaları sonrasında cerrahi müdahalenin gerçekleştirilmesi sonucunu doğurur ki, bu durumun hermafroditler açısından insan hakları ihlali olacağı kaçınılmaz bir sonuçtur.

III. BİR TEDAVİ YÖNTEMİ OLARAK: CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ

A. GENEL OLARAK

Tıbbî müdahale, kişilerin bedenî, fizikî veya ruhî bir hastalığını, noksanlığını teşhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmadığı takdirde, hastalığı hafifletmek veya acılarını dindirmek ya da onları böyle bir rahatsızlıktan korumaktır. Bir başka ifadeyle, tıbbî müdahale, nüfus planlaması amacı için, tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kimseler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyettir [21].
Cinsiyet değiştirme isteğinde bulunma durumu ruhî bir hastalıktır. Bu sebeple, birçok kişi cinsiyet değişikliği şeklindeki cerrahî müdahalenin bu kişilere uygulanmasına karşı çıkmaktadır.
Tıbbî müdahale, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahî müdahalelere kadar uzanan bir faaliyet olarak değerlendirildiğinde, cinsiyet değişikliği talebi ile hekime başvuran kimselere, öncelikle psikiyatrik ve hormonal tedavi uygulanmalı, tedavi bu yöntemlerle başarıya ulaşmadığı takdirde, son çare olarak, kanunda belirtilen yollar takip edilmek sureti ile kişi cinsiyet değişikliği ameliyatına tabi tutulmalıdır.
224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’un 2nci maddesinde, “Sağlık, yalnız hastalık ve malûliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik halidir”bu anlamda sağlık hali, yalnızca fizikî tamlığa ilişkin olmayıp, ruh sağlığını ve sosyal anlamda da hastaya tam bir iyilik halini temin etmek amacındadır. Bu anlamda cinsiyete yönelik müdahalelerin yerinde olduğu düşünülebilir.
Yukarıdaki açıklamaların ardından cinsiyet değişikliği ameliyatını tanımlamak kaçınılmazdır. Buna göre cinsiyet değişikliği ameliyatı, hasta erkek ya da kadına uygulanan, dış ve iç üreme organlarının alınmasına ve erkek hasta için suni bir vajina yapımına; kadın hasta için ise suni bir penis yapımına dayanan özel bir tıbbi müdahale olarak, bir tür plastik cerrahidir.

B. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ AMELİYATININ UYGULANABİLECEĞİ KİMSELER

Doktrindeki hakim görüşe göre, cinsiyet değişikliği ameliyatı transseksüeller için söz konusudur. Çünkü transseksüellerin anatomik yapıları ile ruhî yapıları arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır ve bu kimseler bedenî ve fizikî cinsiyetlerinden nefret etmektedirler. Gerçekten de, kişinin biyolojik ve psişik cinsiyeti arasındaki fark, onun ruhî dengesini bozmakta, onu ağır depresyonlara sürüklemektedir. Böyle bir kişiye yapılacak müdahale ile onu tüm bu rahatsızlıklardan kurtarmak, fizikî cinsiyeti ile psişik cinsiyeti arasında paralelliği sağlamak amaçlanmaktadır. Dolayısıyla gerçekleştirilecek müdahale tedavi amacı taşımalı, hukuka ve ahlaka uygun olmalıdır.

C. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKA UYGUNLUĞU

Cinsiyet değişikliği konusunda kanun koyucu, yasal düzenleme yapmadan önce bunun hukuka aykırı olup olmadığını tartışmıştır.
Cinsiyet değişikliği ameliyatının esasen TMK. m. 23’e aykırılık oluşturacağı Yargıtay tarafından konuya ilişkin yasal düzenleme öncesinde, kamuoyu tarafından yakından bilinen dava kapsamında savunulmuştur[22].
Söz konusu davada Yüksek Mahkeme tarafından gösterilen ilk gerekçe; “…yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, TMK. m. 23 buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsî tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur … ” şeklinde olmuştur. Yine Yargıtay aynı kararında ikinci gerekçe olarak; cinsiyet değişikliğinin kanuna karşı hilelere kapı aralayabileceğini ileri sürmüştür. Evlilik birliğini bozmak isteyen eş bu yolla evlilik birliğini sona erdirebilecek, erkekler, askerlik görevinden böylece kurtulabilecekler, kadınlar için öngörülen erken emeklilik hakkından yararlanabileceklerdir şeklinde örneklerle gerekçesini açıklamaya çalışmıştır.
Cinsiyet değişikliğinin hukuka uygunluğu kapsamında yukarıda bahsedilen Yargıtay’ın cinsiyet değişikliğinin hukuka uygun olmadığı görüşünü dayandırdığı iki gerekçeyi ele almakta fayda vardır:
I. Cinsiyet değişikliğinin TMK. m. 23’e aykırılık teşkil edeceği görüşü:
Kanun koyucu cinsiyet değişikliği hakkında bir yasal düzenleme yapmadan önce, Yargıtay, kamuoyunun yakından bildiği davada, hukuk kurallarının cinsiyet değişikliğine cevaz vermediğini, böyle bir eylemin kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşıyacağı ve TMK. m. 23’e aykırılık teşkil edeceğini ifade etmiştir. Bu görüşü savunan yazarlara göre, hak süjesinin kendi kişiliğini aşırı derecede sınırlamasının geçerli olmadığına ilişkin ilke, hukuk dilinde “kişiliğin içe karşı korunması” olarak adlandırılır [23]. Burada bir kimsenin kişinin kendi fiillerine karşı korunduğu savunulmakta; kişinin kendi hukuki işlemleriyle kendisine yönelebilecek saldırılara karşı korunduğu savunulmaktadır. Kişiliğin içe karşı korunması konusu, TMK. m. 23[24] hükmüyle düzenlenmiştir. TMK. m. 23 hükmüyle konulan ilke, kişiliği oluşturan unsurların, ehliyetlerin ve özellikle maddî, manevî ve iktisadî varlıkların hiçbir surette hukukî işlemlere konu olamamasını düzenler. Kural böyle olmakla birlikte, bunun istisnaları da yok değildir. Bu istisnaî durumlarda kişinin, kendi beden bütünlüğü üzerinde bazı müdahalelerde bulunmasına ilişkin olarak yaptığı sözleşmeler geçerli olur. İstisnanın sağlanabilmesi için gerekli şartlar; beden bütünlüğüne müdahalede bulunulacak olanın rızası ve müdahalenin üstün amaç taşımasıdır [25].
1982 T.C. Anayasası’nın;
2 nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti …’insan haklarına saygılı’, … demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir”.
5 inci maddesinde, “Devletin temel amaç ve görevleri … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak., insanın maddi ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktadır”.
12 inci maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”.
17 nci maddesinde, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” denilmektedir.
Yukarıda metinleri aynen verilen Anayasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, vazgeçilmez ve devredilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir. Bu hak ve özgürlükler arasında, herkesin sağlıklı yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, vücut dokunulmazlığının korunması gibi hak ve özgürlükler bulunmaktadır. Bunlar söz konusu olduğunda kişiler, tıbbi bir zorunluluk ya da kanunda yazılı hal olmadan bu hak ve özgürlüklerden rızaları dahilinde dahi vazgeçemezler.
1982 Anayasası’nın ‘Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı’ başlığını taşıyan 11 inci maddesine göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Bu hüküm anaysa ilke ve kurallarının kişiler arasında, yatay düzeyde de uygulama alanı bulacağını açıkça ortaya koymaktadır. Bu sebeple tüm hukuk sistemi Anayasaya uygun yoruma tabi tutulmalıdır. Dolayısıyla hukukî sorun çözülürken adeta “Anayasa rengi ile boyanmış bir gözlükle” sorunun üstüne gidilmelidir [26].
Yukarıdaki açıklamalar ışığında cinsiyet değişikliği de dahil tüm tıbbî müdahaleler esasen vücut tamlığına yönelik birer saldırı niteliğindedir. Ancak bu müdahaleler ahlak ve adaba aykırı bulunmayan, müdahaleye maruz kalacak olanın rızasıyla gerçekleştirilen ve kişinin sağlığını kazandırma, hastalık veya sakatlığını giderme amacı taşımaktadırlar. Bu sebeple, tıbbî müdahale hukuk düzeni tarafından koruma altına alınmıştır [27].
Sağlık hukukuna ilişkin mevzuata bakıldığında, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’un 2nci maddesinde, “Sağlık, yalnız hastalık ve malûliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik halidir”. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2nci maddesinde, (Sağlık Bakanlığı’nın görevlerinden birincisi olarak) “Herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için ferd ve toplum sağlığını korumak … her türlü tedbiri almak … ” şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır [28].
Dolayısıyla tıbbî bir müdahale olduğu ve müdahalede bulunulacak olanın sağlığına kavuşturulmasına yönelik olan cinsiyet değişikliği ameliyatı da bu kapsamda hukuka uygun bir faaliyet olarak değerlendirilmeli ve üstün amaç şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
II. Cinsiyet değişikliğine izin verilmesi halinde kanuna karşı hile yollarının kullanılmasına fırsat verilmiş olacağı görüşü:
Yargıtay, birtakım örnekler (evlilik birliğini bozmak isteyen eş bu yolla evlilik birliğini sona erdirebilecek, erkekler, askerlik görevinden bu ş ekilde kurtulabilecek, bayanlara tanınan erken emeklilik hakkından yararlanabilecek gibi) vermek suretiyle cinsiyet değişikliğine izin verilmesi durumunda kanuna karşı hile yollarına başvuruların olacağını dile getirmiştir.
Yargıtay’ın bu endişesini yerinde bulmak mümkün değildir. Bir kimsenin birtakım yükümlülüklerden kurtulmak için geri dönüşü olmayan ve yaşamını ciddî bir şekilde değiştirebilecek olan böyle bir yola girebileceğini hayatın olağan akışı içinde düşünmek, ileri sürülen görüşün bir gerekçe değil; bahane olduğu fikrini akıllara getirmektedir.

IV. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA DURUM

A. ALMANYA

1980 yılında “Öz Adların Değiştirilmesine ve Özel Durumlarda Ait Olunan Cinsiyetin Tespitine İlişkin Kanun” kabul edilmiştir[29] . Bu kanun iki çözüm sunmaktadır:
a) Ameliyat olmadan isim değişikliği: Üç yıldır kendini karşı cinsten saymak ve transseksüel yapıda olmak ve en az yirmibeş yaşında [30] olmak kaydıyla isim değişikliği talep edilebilir.
b) Ameliyat sonrası cinsiyet değişikliği: Üç yıldır transseksüel yapıda olmak, cinsiyet değişikliği ameliyatı olmak, üreme yeteneğinden sürekli olarak mahrum olmak ve evli olmamak şartı ile mahkeme kararı ile kişinin karşı cinsten olduğu belirlenebilir [31].

B. İTALYA

İtalya konuyu 1982 yılında, 164 sayılı özel bir Kanunla düzenlemiştir. Cinsiyet değişikliği ameliyatına mahkemenin izin vermesi için kişinin öncelikle onsekiz yaşını doldurmuş olması gerekir. Ancak özel durumlarda mahkemenin vereceği kararla yaş sınırını doldurmamış kişiler de ameliyata tabi tutulabilirler. İkinci şart ise cinsel karakteristiklerinde değişiklik meydana gelmesidir. İtalya’daki düzenlemede cinsiyet değişikliği yönündeki cerrahi operasyon oldukça ayrıntılı olarak düzenlenmiştir [32].

C. İSVİÇRE

İsviçre’de bu konuya ilişkin yasal bir düzenleme yoktur. Ancak doktrin ve uygulama belli şartların gerçekleşmesi halinde cinsiyet değişikliği ameliyatlarını tanımış ve nüfus kütüğünde gerekli değişikliklerin yapılmasına izin vermiştir [33].

V. TÜRK HUKUKUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ

A. 3444 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ DURUM

04.05.1988 tarihli ve 3444 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce, kişinin cerrahî müdahale ile cinsiyetini değiştirmesinin hukuken tanınıp tanınmayacağı konusunda açık bir kanunî düzenleme bulunmamaktaydı. Bu tür davaların hukuk çevrelerince tartışılmaya başlaması, ilk kez bir şarkıcı olan kimse ile ilgili olmuştur. Bahsedilen kişinin medyatik bir kişilik olması sebebiyle, söz konusu dava hem kamuoyu hem de hukuk çevrelerince tartışmalara yol açmıştır. Ancak cinsiyet değişikliğinin nüfus kütüğünde tespiti için bu popüler davadan önce de davalar açılmıştır. Bunlardan beş tanesi ilk derece mahkemelerince tartışma olmaksızın olumlu şekilde karara bağlanmış, nüfus kayıtlarında gerekli düzeltmeler yapılmıştır. Nüfus Müdürlüğünce ve savcı tarafından hükümler temyiz edilmediğinden söz konusu kararlar kesinleşmiştir [34].
Cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasının en önemli sonucu, kişisel durum sicilinin yeni duruma göre düzeltilmesidir. Bu düzeltmeye ilişkin hükümler 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 38 nci maddesinde ve 1587 sayılı Nüfus Kanunu’nun 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmişti. TKM. m. 38’e göre, “Hakim hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez”.NK. m. 46/1’e göre, “Yaş, ad, soyadı ve diğer kayıt düzeltme davaları ilgilinin oturduğu yer asliye hukuk mahkemesinde… karara bağlanır” hükmü yer almaktaydı. Bu dönemde NK. m. 46/1’deki “ve diğer” ibaresinin içine, cinsiyet değişikliği sonrasında cinsiyet tescilinin düzeltilmesinin girip girmeyeceği tartışılan konu olmuştur. Yargıtay uygulamasında bu hüküm dar yorumlanmıştır ve sadece çift cinsiyetlilerin bu kapsamda değerlendirilmesi yoluna gidilmiştir. Oysa kanunda “ve diğer”, “ve benzeri” gibi ifadeler kullanılmışsa, bu durumda maddenin geniş yorumlanmasına izin verildiğinin anlaşılması gerektiği doktrin tarafından savunulmuştur [35].
Cinsiyet değişikliği ile ilgili yukarıda sözü edilen davada ilk derece mahkemesi davayı kabul etmiştir. Savcının temyizi üzerine önüne gelen olayda Yargıtay, meselenin tıbbî bir durum olduğuna, dolayısıyla bunun mahkemenin özel bilgisine dayanılarak çözülemeyeceğini ve hazırlanacak olan bilirkişi raporuna göre karar verileceğini işaret ederek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur[36]. Bozma sebebi ile dosya yeniden ilk derece mahkemesi önüne gelmiştir ve mahkeme, hekim bilirkişilerin davacının “transseksüel değil; homoseksüel olduğuna” ilişkin raporuna istinaden davayı reddetmiştir. Karar tekrar Yargıtay önüne taşınmıştır, Yüksek Mahkeme bu hükmü onamış ve karar böylece kesinleşmiştir[37]. Aradan bir süre geçtikten sonra aynı kişi yeniden dava açmıştır [38]. Davada dosya bilirkişiye gönderilmiş, bilirkişiler önceki davadaki raporun aksine davacının transseksüel yapıda olduğu yönünde karar vermişlerdir. İlk derece mahkemesi de bu doğrultuda davayı kabul etmiştir. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay ilk davadan farklı olarak bilirkişi raporuna değinmeksizin TMK. m. 23 ve diğer gerekçelerle [39] davanın reddine karar vermiştir.
Yargıtay’ın 1986 tarihli bu kararından sonra kanun koyucu 3444 sayılı Kanunla düzenleme yapıncaya kadar ilk derece mahkemeleri, Yargıtay’ın görüşü doğrultusunda giderek bu yönde açılmış davaları reddetmiştir.

B. 3444 SAYILI KANUN İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLER

Kanunkoyucu 04.05.1988 tarihli ve 3444 sayılı “743 Sayılı Türk Kanunu Medenîsinin Bazı Maddelerinin ve 818 Sayılı Borçlar Kanununun 49 uncu Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun” u kabul ederek, transseksüellerin durumlarına çözüm getirme yoluna gitmiştir. 12.05.1988’de yürürlüğe giren bu Kanun ile TKM. m. 29 [40]’ a bir fıkra eklenmek suretiyle sorun olumlu yönde çözülmüştür. Tasarıda madde değişikliğinin gerekçesi, “Yargıtay hakimlerinin kişinin serbest iradesi ile yaptırdığı cinsiyet değişikliğine, o zamanki Medenî Kanun’ un 38 ve Nüfus Kanunu’nun 11 ve 46 ncı maddelerini uygulamaya hazır olmamaları sebebiyle, kanunkoyucu bir hukuk boşluğunu expressis verbis doldurmak zorunda kaldığı” şeklinde gösterilmiştir [41]. Medenî Kanun’da yapılan bu değişiklikle transseksüellerin hukukî durumu çözüme kavuşturulmak istenmiştir, ancak getirilen hüküm, oldukça yetersiz olmasından dolayı eleştirilmiştir. Yeni kanunî düzenleme üzerinde yeterince düşünülmediği, Kanunun 2 Şubat 1988’de tasarıyken 12 Mayıs 1988’de yürürlüğe girmesinden dolayı kanunun oldu bittiye getirildiği ifade edilmiştir [42].
Yapılan düzenlemeye yönelik eleştirilerden biri de neden düzenlemenin özel bir kanunla yapılmayıp, iki cümleden oluşan bir fıkrayla çözüldüğü yönünde olmuştur. Bir kısım yazar tarafından ise, konunun Türkiye açısından bu kadar ayrıntılı bir düzenlemeyi gerektirmediği savunulmuştur. Ancak kanımızca özel bir kanunla cinsiyet değişikliğinin hüküm ve sonuçlarının düzenlenmesi, sorunların çözümünde yerinde ve istikrarlı kararların alınmasını sağlayacak, gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin yapılmasını engelleyecek ve kanunkoyucunun bu soruna duyduğu hassasiyeti göstermesi açısından yerinde olacaktı.

TKM. m. 29’a eklenen fıkranın yeri de tartışma konusu olmuştur. Gerçekten de, 29 uncu madde, “Ahvali Şahsiye Beyyineleri” üst başlığı altında doğum ve ölüm olayında ispatı düzenlemektedir. Dolayısıyla maddeye eklenen fıkranın söz konusu hükümle bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu sebeple hükmün NK.’ nun “Kayıt Düzeltme” bölümünde m. 46’ya eklenmesi gerektiği savunulmuştur. Böylece hem ilgili yöntem gösterilmiş olacaktır hem de “ve diğerleri” ibaresi bu sayede açıklanmış olacaktır[43]. Bir diğer görüş ise cinsiyet değişikliği ve buna bağlı olarak yapılacak nüfus sicili düzeltmelerinin”hakimin hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez” hükmünü içeren TKM. m. 38’e eklenmesi gerektiği, ortak çocukların velayetinin kime verileceği kısmının çocukların velayetinin tevdiini düzenleyen TKM. m. 148/1’e eklenmesi gerektiği ve cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evliliğin kendiliğinden son bulacağı kısmının ise tadile uğrayan kayıtlara ilişkin olan TKM. m. 40 içinde yer alması gerektiği savunulmuştur[44].

C. TKM. m. 29/2’nin İÇERİK BAKIMINDAN EKSİKLERİ ve DEĞERLENDİRİLMESİ

1) CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ AMELİYATININ MADDÎ ŞARTLARI ve MAHKEMEDEN İZİN ALINMASI

3444 sayılı Kanun’un düzenlemesinde cinsiyet değişikliği ameliyatı için herhangi bir maddî şart aranmamıştır. Ayrıca bu ameliyatın gerçekleştirilmesi için mahkemeden izin alınması şartı da öngörülmemiştir.
Cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleştirilebilmesi için kanunda gerekli şartların ve kuralların belirtilmesi ve bu şartlar sağlandıktan sonra da mahkemeden izin alınması gerekir. Bunların kanunda belirtilmemiş olması kişilere keyfî olarak cinsiyetini değiştirme imkanı verebilir. Bu durum kişinin kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunması anlamına gelip, TKM. m. 23’e aykırılık teşkil eder. Ayrıca mahkemeden izin alınmaksızın cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi durumunda hakim olaya sadece son aşamada dahil olmakta, kendinden önce gerçekleşen fiilî durumu denetleyememekte ve bir emrivaki ile karşı karşıya kalmaktadır. Hakim -deyim yerinde ise- adeta tasdik makamı haline getirilmektedir. Gerçekten de, böyle bir halde hakim sadece mevcut durum itibariyle cinsiyet değiştirme talebinin haklı olup olmadığını değerlendirebilecektir ki; hakimin bu noktada karşılaştığı fiili duruma duygusal bir şekilde yaklaşıp geçerlilik kazandırabilmesi gibi bir sorun da ortaya çıkabilir.

2) ASGARÎ YAŞ ŞARTI

TKM. m. 29’a eklenen ve cinsiyet değişikliğini düzenleyen ek fıkrada cinsiyet değiştirmek için asgarî yaş şartı aranmamıştır. Medenî hakları kullanabilmek için 743 sayılı TKM.’ye göre, mümeyyiz ve reşit olmak (m. 10) ve reşit olmak için de on sekiz yaşını doldurmuş olmak (m. 11) gerekmektedir. Dava ehliyeti için de bu şart aranacaktır. Ergin olmayan kişi adına velayeten dava açılması ihtimali gündeme gelebilecek İse de, şahsa sıkı sıkıya bağlı hak olması gereken bedenî ve cinsel bütünlüğün bozulmasına ilişkin veli tarafından verilecek bu karar hukuka aykırı olur. Dolayısıyla yaş şartının olmamasının pratikte bir önemi olmadığı savunulmuştur[45]. Transseksüalizm teşhisinin konulabilmesi için aranan şartlardan birisi de kişinin ergenlik (büluğ) dönemine girmiş bulunması olduğuna göre, bu bağlamda ergenlik dönemine girilmiş olması şartıyla bir yaş sınırı koymaya gerek yoktur. Bu durum ayrıca, erkenden cinsiyeti değişen kimsenin yeni cinsel kimliği ile evlenmesini sağlayabilir ve evli kimselerin cinsiyetinin değiştirilmesinde eş ve çocuklar bakımından karşılaşılan zorlukların yaşanmasına engel olabilir [46].
Kanaatimizce geri dönülmez sonuçlar doğuran bir cerrahî müdahale olan cinsiyet değişikliği konusunda sağlıklı bir karar verebilmek için ergin olmak gereklidir. Ancak tedavinin geciktirilmesi durumunda telafisi imkansız bir zarar doğacaksa uzman görüşü doğrultusunda ve buna dayanan mahkeme kararı ile cinsiyet değişikliği daha önce de istisnaî olarak yapılabilmelidir.

3) EVLİ OLMAMA

3444 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme evli kişilerin de cinsiyet değiştirebileceklerini öngörmüştür. Gerçekten de maddede aynen: “…cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise…” ibaresi kullanılmak sureti ile bu durum ortaya konulmuştur. Birçok Batı ülkesinde cinsiyet değiştirmek için “evli olmamak” şartı aranırken, Türk kanunkoyucusu cinsiyet değiştirme için bu durumun engel teşkil etmeyeceğini kabul etmiştir. Yapılan düzenleme ile cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evliliğin kendiliğinden son bulacağı kabul edilmiştir, bu durum evliliği sona erdiren sebeplere bir yenisinin daha eklendiği şeklinde yorumlanmıştır [47]. Böyle bir sonuç ise Türk hukukunda evliliğin ölüm dışında ancak hakim kararıyla sona ermesi ilkesine aykırılık teşkil etmekteydi.
Bu yönde bir düzenlemenin, cinsel kimlik bozukluklarının hangi yaşta ortaya çıkacağının belli olmaması sebebiyle yerinde görülmesi gerekir.

4) ASGARÎ SAĞLIK KURULU RAPORU

3444 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme cinsiyet değişikliğinin asgarî sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde düzeltme yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Doktrinde asgarî kelimesinin ne anlama geldiği tartışılmıştır, rapor sayısına mı, yoksa en azından sağlık kurulundan alınacak rapora mı işaret edildiği tartışma konusu olmuştur. Kanunkoyucunun amacının; raporun en azından bir sağlık kurulundan alınması gerektiği şekl inde anlaşılması gerektiği ağırlıklı olarak kabul görmüştür [48].
Asgarî sağlık kurulu raporunun şart kılınmasıyla, cinsiyet değişikliğini gösterecek belgenin, özel doktorlardan, aile hekimlerinden, bir klinik baştabibinden veya başkaca tabipler heyetinden alınması durumunda bunun hüküm vermeye yeterli olmadığı kabul edilmiştir. Kanunkoyucu kurulun resmî bir kuruluş olduğu, geniş ihtisas alanlarına sahip kişilerin bu kurulda yer aldığını, kurulun objektif karar verme özelliğine sahip olduğu ve tüm bu sebeplerden dolayı güvenilir bir mercii olduğu kabul edilmiştir. Ancak raporun alınmasında kişinin ikametgahı, oturduğu yer veya ameliyat olduğu yerin önemli olmaması raporun alınmasını kolaylaştırmaktadır [49].
Sağlık kurulu raporunun yeterli görülmesi birtakım soruları da beraberinde getirmiştir. Devlet hastaneleri bünyesinde de sağlık kurulları kurulmaktadır ve bu kurullarda değişik branşlardan uzman hekimler bulunmaktadır. Mesela kurulda bir kulak-burun-boğaz doktoru da bulunmaktadır. Verilen raporlar standart ve matbudur [50]. Bu tür bir raporun mahkemece esas alınıp nüfus sicilinde değişiklik yapılması yerinde değildir. Çünkü bu kadar kolay ve özensiz rapor verilmesi durumunda, uygulamada, kişinin serbestçe kendi bedeni üzerinde tasarruf edebilmesine zemin hazırlanmış olmaktadır ki böyle bir sonuç TMK. m. 23’e aykırıdır.

5) DENEME SÜRESİ

3444 sayılı Kanun ile 29 uncu maddeye eklenen fıkrada cinsiyet değişikliği için bir deneme süresi öngörülmemiştir. Doktrinde böyle bir sürecin olmaması eleştiri konusu olmuştur.
Deneme süresi iki aşamadan oluşmaktadır. Birinci aşamada “hastanın belli bir süreden beri kendisini karşı cinsten hissetmesi ” gerekir. İkinci aşama ise, “real life test” denilen gerçek hayat testidir ve bu aşama, ortaya konacak tepkilere göre hastanın yeni cinsiyetine uyum sağlayıp sağlayamayacağını ortaya koyar [51]. Bir kimsenin karşı cinsin özelliklerini taşımak için birtakım riskli muamelelere katlandıktan sonra, bir de bu işlemlerin hukuken yapılabilmesi için senelerce beklemesi isabetli olmayabilir. Bu konuda hakime takdir yetkisi verilmelidir [52].

D. 4721 SAYILI TÜRK MEDENÎ KANUNU İLE GETİRİLEN YENİLİKLER

Medenî Kanun’ un tümüyle değiştirilmesi sürecinde cinsiyet değişikliğine ilişkin yeni bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Cinsiyet değişikliği konusu TMK. tasarısında 40. maddede düzenlenmiştir. Tasarıya göre:
“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kişi şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak iznin verilebilmesi için istem sahibinin onsekiz yaşını tamamlamış bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bu alanın uzmanlarından oluşan bir sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin bilirkişi raporuyla doğrulanması durumunda mahkemece nüfus kütüğünde gerekli düzeltmelerin yapılmasına karar verilir. ”
Öncelikle 3444 sayılı Kanun ile 29 uncu maddeye eklenen fıkra dikkate alındığında düzenlemenin yeri bakımından tasarıdaki tercih daha yerindedir. Hüküm, ikinci bölümde “Kişisel Durum Sicili” başlığı altında dördüncü kısımda “Düzeltme” başlığı altında 40. maddede düzenlenmiştir. Ancak, cinsiyet değişikliğinin özellik arz eden bir konu olmasından dolayı, bu hususun özel bir kanunda düzenlenmesi kanun koyucunun bu konu üzerindeki hassasiyetini göstermesi açısından yerinde olurdu.
Tasarı kanunlaşmış ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu 01.01.2002 gününden itibaren yürürlüğe girmiştir. Cinsiyet değişikliği hususu tasarıda olduğu gibi 40. maddede düzenlenmiştir. Mevcut Medenî Kanun madde 40 aynen şu hükmü ihtiva etmektedir:
“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”
Tasarıdaki hali ile kabul edilen ve yürürlüğe giren madde arasında iki noktada fark oluşmuştur. Tasarıda “bu alanın uzmanlarından oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu” ibaresi yer almaktaydı. Ayrıca cinsiyet değişikliğine izin verildikten sonra kayıt düzeltmesi için bilirkişi raporuyla cinsiyet değişikliğinin doğrulanması şartı aranmıştır. Ancak kabul edilen maddede “bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belirleme” şartı ve izinden sonra gerçekleştirilen ameliyatın resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması şartı aranmıştır. Kanaatimizce tasarıda “alanın uzmanlarından oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu” denilmesi ile her ne kadar bu kurulda kimlerin yer alacağı belli olmasa da özensiz ve kolay bir biçimde rapor verilmesinin önüne geçilecektir. Mevcut düzenlemede bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporu denilmek suretiyle rapor alınacak yerler de kısıtlanmıştır. Mesela ileride transseksüellerle ilgili ciddî bir hastane kurulursa bu hastanenin ve yine birçok anlamda en yetkin bilirkişi sayılan Adli Tıp Kurumu’nun bilirkişiliği söz konusu olmayacaktır [53].

E. YÜRÜRLÜKTEKİ DÜZENLEMENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

TMK. m. 40 ile birlikte birçok yenilik getirilmiştir. Öncelikle cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılabilmesi için izin şartı getirilmiştir. Böylece kişilerin keyfî olarak cinsiyet değiştirerek, kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunması engellenmiş ve TMK. m. 23’e aykırılık tehlikesi ortadan kaldırılmış olur.
Cinsiyet değişikliği için mahkeme izni dışında onsekiz yaşını doldurmuş olma ve evli olmama şeklinde şeklî şartların yanı sıra; transseksüel yapıda olma, müdahalenin ruh sağlığı açısından zorunluluk arz etmesi, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şeklinde maddî şartlar da aranmıştır. Mahkeme izin verebilmek için bu maddî şartların gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuna ihtiyaç duyar.
Mahkeme ameliyata izin verdikten sonra, transseksüel yapıda olan kişinin, ameliyatı dilediği hastanede gerçekleştirmesi mümkündür. Nüfus kaydının düzeltilmesi için cinsiyet değiştiren kişinin mahkemeden yeni bir karar alması gerekir. Mahkemenin bu kararı verebilmesi için, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatının yapıldığının bir resmî sağlık kurulu raporu ile doğrulanması gerekir. Bu raporu düzenlemek için özel bir resmî sağlık kurulu aranmamıştır, her resmî sağlık kurulu bu raporu düzenleyebilir [54].
TMK. m. 40’daki düzenleme incelendiğinde açılacak davanın iki aşamalı mı olacağı yani izin için ayrı, nüfus sicilinin tashihi için ayrı dava mı açılacağı, yoksa davanın tek aşamalı mı olacağı değerlendirilmelidir. Davanın tek aşamalı olması izin veren mahkemenin sonraki aşamayı denetlemesini sağlar; ancak kanımızca açılacak olan dava sürecinin iki aşamalı olması gerekir. Aksi halde cinsiyet değişikliği ameliyatına izin verilmesine ilişkin karar temyiz incelemesi dışında kalır ve bu durum da geri dönülmez sonuçlara yol açabilir [55].
TMK. m. 40’ın aradığı şartlardan birisi de evli olmamadır. TKM. m. 29/2’de cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulmaktaydı. Eski Medenî Kanun döneminde bu durum bazı çevrelerce evliliği sona erdiren sebeplere bir yenisinin daha eklendiği şeklinde yorumlanmıştır [56]. Türk Medenî Kanunu’na göre, cinsiyet değişikliği talebinde bulunan transseksüelin evli olmaması gerekir, eğer evli ise, boşanma davası açmalıdır. Eğer evlilik birliğini sona erdirecek davalı eşe atfı kabil bir boşanma sebebi yoksa, TMK. m. 166 uyarınca ortak hayatı sürdürebilmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesi ile yani genel boşanma sebebi ile boşanma davası açılır. Yani kanunkoyucu cinsiyet değişikliğini özel bir boşanma sebebi olarak düşünmemiştir.
Cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için aranan bir diğer şart ise, onsekiz yaşın doldurulmuş olmasıdır. Yukarıda eski Medenî Kanun döneminde “asgarî yaş şartı” başlığı altında yaptığımız değerlendirme burada da aynen geçerlidir. Konunun ciddiyeti açısından sağlıklı karar verebilmek için onsekiz yaşın dolmuş olması şartının aranması doğaldır. Ancak tedavinin gecikmesi sonucunda geri dönülmez sonuçlar doğacaksa, uzman görüşü alınmak suretiyle ve mahkeme kararı ile istisnaî olarak cinsiyet değişikliğine daha önce de izin verilebilmelidir.
Mevcut yasal düzenlemenin kanımızca en sorunlu kısmı “üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk” şartının cinsiyet değişikliğine izin verilmesi aşamasında aranmasıdır. Normal bir cinsel organa ve hormon fonksiyonlarına sahip transseksüel, doğal olarak üreme yeteneğine de sahiptir [57]. Katı bir lafzî yorum ile bu şart doğuştan itibaren üreme yeteneğinden yoksun olması şeklinde de aranabilir. Bu durum çocuğu olan bir transseksüelin artık cinsiyet değiştiremeyeceği anlamına gelir. Mahkemelerin bu şartı doğuştan itibaren değil ve fakat cinsiyet değişikliği için izni almadan önce aramaları durumunda transseksüel için bir tıbbî müdahale gerekecektir. Ancak cinsiyet değişikliği ameliyatı ile zaten üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk sağlanacağı için, bu şartın izin almak için aranması gereksizdir. Ayrıca cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin geçirdiği operasyonla üreme yeteneğinden sürekli yoksun kalması şartını sağlaması; ancak kanunda aranan diğer şartları sağlayamaması ve bu sebeple talepte bulunana cinsiyet değişikliği için izin verilmemesi durumunda, talepte bulunan haksız yere üreme yeteneğini kaybetmiş olur. Kanımızca, bu şart cinsiyet değişikliği süreci içerisinde izin aşamasında değil; verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemle uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin doğrulanması için alınacak resmî sağlık kurulu raporu içinde aranmalıdır.
Mahkemeden ameliyat öncesinde alınacak iznin geçerlilik süresinin ne olacağı sorunu TMK. m. 40’ta düzenlenmemiştir. Mahkeme kararından ne kadar süre sonra cinsiyet değiştirme ameliyatının yapılacağı sorunu, cinsiyet değişikliğinin transseksüel kişinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması şartının ortadan kalkması halinde doğacak sakıncalar bakımından önemlidir.
Mevcut kanunî düzenleme çerçevesinde yaşanacak bir diğer sorun da kişinin mahkemeden izin almadan cinsiyet değişikliği ameliyatını geçirmiş olması durumudur [58]. Mahkeme, TMK. m. 40/2 hükmüne göre, nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar vermek için, önceden mahkemece cinsiyet değişikliği ameliyatına verilmiş izni arayacak ve bu izin alınmadığı için de açılmış olan tashih davasını reddedecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, izin alınmaksızın gerçekleştirilen cinsiyet değişikliği ameliyatına dayanarak açılan nüfus sicilinin tashihi davalarını reddeden ülkelerin uygulamalarını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8’e aykırı bulmaktadır. Gerçekten de, Yüksek Mahkeme tarafından 2002 yılında verilen Christine Goodwin v. The United Kingdom kararında, özel hayatın korunması açısından devletlerin pozitif yükümlülükleriyle ilgili gelişmelere değindikten ve genel kamu yararı ile bireylerin menfaatleri arasında gözetilmesi gereken menfaatler dengesini hatırlattıktan sonra, “bugünün koşullarında” başvurucunun cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasıyla rekabete giren hiçbir önemli kamu yararının olmaması sebebiyle, özel hayatın ve ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini tespit etmiştir [59].

VI. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HÜKÜM ve SONUÇLARI

A. KİŞİLER HUKUKU BAKIMINDAN SONUÇLARI

1) BEKLENEN VE KAZANILMIŞ HAKLAR AÇISINDAN SONUÇLARI

Cinsiyet değiştirmenin etkisi ileriye dönük, yani ex nu nctur [60]. Dolayısıyla beklenen haklar bakımından cinsiyet değiştiren kimse, yeni cinsiyeti için öngörülen statüye tabi olacaktır. Özellikle sosyal güvenlik alanında kadın ve erkek cinsiyetine sahip oluşa göre farklı hükümler öngörülmüştür. Danıştay 1993 yılında “yetim aylığı” hususunda vermiş olduğu bir kararında [61] cinsiyet değiştirmiş olan bir kadının Türkiye’ deki diğer her kadın ile aynı haklara sahip olduğunu vurgulamıştır[62] . Kazanılmış haklar bakımından ise beklenen haklar bakımından söylenenler söz konusu olmaz [63].

2) İSİM DEĞİŞİKLİĞİ

İsim, kişileri birbirinden ayırarak tanıtmaya, onları bireyselleştirmeye yarayan bir araçtır [64]. Kişiler, nüfus kütüğüne kaydedilmiş bulunan isimlerini (önad ve soyadı) özel ve resmî işlemlerinde kullanmak mecburiyetindedirler. Bu sonuca, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun: “Her Türk öz adından başka soyadını da taşımaya mecburdur” hükmünü taşıyan birinci maddesinden hareketle varılmaktadır. Gerçekten de, kişiler, nüfus memuruna yapılan beyanla kazanılan isimlerini ölünceye kadar değiştirmeden kullanmak zorundadırlar.
Kişilerin adlarını istedikleri anda ve sık sık değiştirmeleri, sosyal ilişkilerdeki devamlılığı ve güveni sarsar [65]. Bu sebeple hukukumuzda ismin değiştirilmemesi ilkesi benimsenmiştir. Ancak, kişilerin gülünç, çirkin ve kişilikleri hakkında üçüncü kişileri yanıltabilecek nitelikteki isimleri taşımaları hem bu isimleri taşıyan kişilerin hem de bu kişilerle ilişki içine giren üçüncü kişilerin menfaatlerine uygun düşmemektedir. İşte bu sebeple, TMK. m. 27/1’de: “Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hakimden istenebilir” hükmü ile “haklı sebep”lerin varlığı halinde bir kimsenin adını değiştirmesine imkan tanınmıştır. Haklı sebep kavramının isim değiştirilmesi için oluşup oluşmadığını hakim takdir edecektir[66]. Hakim, haklı sebebin varlığını özellikle ismin değiştirilmesini isteyen kimsenin kişisel, ekonomik ve ailevî menfaatlerini göz önünde tutarak takdir eder [67].
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği sonucunda isim değişikliği düzenlenmemiştir. Ancak uygulamada talep söz konusu olduğunda TMK. m. 27 (TKM. m. 26)’ye dayanılarak davacının dış görünüşü “haklı bir sebep” kabul edilerek isim değişikliği talepleri kabul edilmektedir [68]. Eğer davacı hem erkek hem de kadın için kullanılan isimleri (Deniz, Derya, Eren, Evren, Fikret, İsmet, Umut, Yağmur, Yüksel gibi) taşıyorsa ve diğer şartlar da oluşursa mahkeme isim değişikliğini yersiz bulabilir.
Bazı yazarlar üçüncü kişilerin yanılmalarını önlemek amacıyla kişinin isim değişikliği isteminin zorunlu olarak kabulü gerektiği görüşündedirler [69]. Ancak isim, kişi şahsiyetinin bir parçasıdır. İsim, kişinin kendi iradesi dışında değiştirilememelidir. Aksi halde çocukların nüfus kaydında bu kaydı gerçekleştirenlere de üçüncü kişileri yanıltmama yükümlülüğü yüklenir ki, NHK. m. 15 (Mülga NK. m. 16) böyle bir hüküm içermemektedir.

B. AİLE HUKUKU BAKIMINDAN SONUÇLARI

Cinsiyet değiştirmek isteyen transseksüel kimse, evli olabilir. Cinsiyet değiştirmek için TMK. m. 40’ta aranan şartlardan birisi “evli olmama”dır. Bu sebeple evli bir transseksüel cinsiyet değiştirebilmek için öncelikle evliliğini sona erdirmelidir. Evlilik boşanma ile sona erer ve boşanma, taraflar için şahsî ve malî sonuçlar doğurur. Cinsiyet değiştirmek isteyen kimsenin, evli olmasının yanı sıra bu evliliğinden bir de çocuk sahibi olması karşılaşılabilecek bir durumdur. Boşanma kararının çocuk yönünden de birtakım sonuçları söz konusudur.

1) EŞLER YÖNÜNDEN

a) KİŞİSEL SONUÇLAR

Bu başlık altında özellik arz ettiği düşünülen cinsiyet değiştiren kişinin soyadı konusu ele alınacaktır.
Boşanma kararının verilmesiyle, eşler boşanmış kimseler statüsüne girerler. Bu durum, özellikle kadının soyadı üzerinde etkisini gösterir (TMK. m. 173). Bu etki kadının soyadının değişmesi yönünde olmaktadır [70].
Erkekten kadına cinsiyet değişikliği durumunda kişi boşanmadan sonra da aynı soyadını kullanmaya devam edeceği için bu kimseler açısından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Ancak, kadından erkeğe cinsiyet değişikliği durumunda, evlilik birliği sona ermeden önce kadın olan ve fakat daha sonra cinsiyet değiştirerek kadın olan kimseye, Türk Medenî Kanunu’nun kadının soyadına ilişkin hükümleri uygulanmalıdır. TMK. m. 173/1: “Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır… “. TMK. m. 173/1’e göre boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte kadının, kocasının soyadını taşımak hakkı ve yükümlülüğü sona erer. Boşanan kadın, kanundan dolayı evlenmeden önceki soyadını alır. Dolayısıyla cinsiyet değiştireceği gerekçesi ile evlilik birliğini sona erdiren cinsiyet değiştirecek olan kadın, kanundan dolayı evlenmeden önceki soyadını alır. Ancak TMK. m. 173/2, kadına boşandığı kocasının soyadını taşımasına izin verilmesini talep etmek hakkını tanımıştır. Hakimin buna izin vermesi için şu hususların varlığı aranır[71]:
Kadının, kocasının soyadını taşımaya devam etmesinde, iş veya meslek hayatı yönünden menfaati olmalıdır.
Kadının, kocasının soyadını taşımaya devam etmesi, kocaya zarar vermemelidir.
Kadın, kocasının soyadını taşımak istediğine ilişkin olarak bir talepte bulunmalıdır.
Yukarıda sayılan şartları sağlayan cinsiyet değiştirecek olan kadına, boşandığı kocasının soyadını taşıması hususunda hakimin izin vermesi mümkündür.

b) MAMELEKÎ SONUÇLAR

Boşanmada talep üzerine hakim, şartları varsa tazminata (TMK. m. 174) ve yoksulluk nafakasına (TMK. m. 175) hükmeder.

aa) MADDÎ VE MANEVÎ TAZMİNAT TALEBİ

TMK. m. 174’te maddî ve manevî tazminat talebi düzenlenmiştir. TMK. m. 174/1’de malvarlığında ortaya çıkan zarar, 174/2’de ise kişilik haklarının ihlali durumu düzenlenmiştir.
Maddî tazminat talebi için, tazminat talep edecek tarafın bir boşanma sebebiyle mevcut ve beklenen bir menfaatinin ihlal edilmiş olması ve diğer eşe göre kusursuz veya daha az kusurlu olması gerekecektir.
TMK. m. 174/1’de tazminata hak kazanan tarafın “kusursuz veya daha az kusurlu taraf” olduğu ve bu kişinin kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat talep edebileceği hükme bağlanmıştır. Ancak maddî tazminatın talep edilmesinde sadece eşlerin kusurları arasındaki bir kıyaslamadan hareket etmek isabetli olmaz. Maddî tazminat talep edecek olan eşin kusurunun da hafif olup olmadığı dikkate alınmalıdır. Eş tamamen kusursuz veya kusuru hafif ise, hafif kusur, kusursuz olma gibi kabul edilmeli ve bu eş maddî tazminat talebinde bulunabilmelidir. Tazminat talep eden eşin kusuru, diğer eşin kusuruna kıyasla daha az da olsa, eğer eşin kusuru ağır kusur ise, boşanmada illî olmayan ağır kusur maddî tazminatın indirilmesine sebep olur. Buna karşılık, boşanmada illî olan ağır kusur, maddî tazminat talebini tamamen ortadan kaldırır. Maddî tazminat davası, ancak tazminat talep edilecek eş kusurlu ise açılabilir. Boşanmada eşin kusurlu olmaması halinde açılan bir boşanma davasında maddî tazminat istenemez [72].
Manevî tazminat talebi için, tazminat talep edecek tarafın boşanma sebebiyle ortaya çıkan durumlar sonunda kişilik haklarının saldırıya uğramış olması şarttır. TMK. m. 174/2’de “kusur” unsurundan bahsedilmemişse de 2. fıkrada aranan şartlar 1. fıkrada olduğu gibidir[73].
Cinsiyet değişikliğinin tıbbî bir zorunluluk olmasından dolayı ve cinsiyet değiştireceği için evlilik birliğinin sona erdirilmesinden, transseksüel eş, kusurlu kabul edilemez. Dolayısıyla diğer eş, cinsiyet değiştiren eşten bu gerekçeyle maddî ve manevî tazminat isteyemez.

bb) YOKSULLUK NAFAKASI

“Yoksulluk” kavramı, kanunkoyucu tarafından tanımlanmamıştır. Bunla beraber, yoksulluk, kişinin kendi malvarlığı, geliri veya çalışması ile kendi ihtiyaçlarını karşılayamaması halidir [74] şeklinde tanımlanabilir.
TMK. m. 175’te düzenlenen “yoksulluk nafakası” ile boşanma sebebiyle yoksulluğa düşen eşe, malî durumu iyi olan eş tarafından yardım edilmesi hususu hükme bağlanmıştır. Yoksulluk nafakası talep edebilmek için, yoksulluk nafakası isteyen eş boşanma sonucu yoksulluğa düşecek olmalı, bu eşin kusuru nafaka talep edilecek eşin kusurundan daha ağır olmamalı, istenen nafaka miktarı, diğer eşin malî gücü oranında olmalıdır. TMK. m. 175/2 hükmüne göre nafaka ödeyecek olanın kusurlu olmasına gerek yoktur. Aynı hükme göre, nafaka ödeyecek olan, boşanmada kusursuz olsa da, şartlar gerçekleşmişse, nafaka ödemekle yükümlüdür [75].
Cinsiyet değiştireceği için evlilik birliğini sona erdiren eş, TMK. m. 175/1’de aranan şartlar gerçekleşmişse ve TMK. m. 175/2’ye göre “kusur” şartı aranmayacağı için kusursuz olmasına rağmen yoksulluk nafakası ödemekle yükümlü olur.
TMK. m. 176 hangi hallerde nafakanın tamamen kesileceğini düzenlemiştir. Nafaka alacaklısının ölümü ve yoksulluk nafakası alan boşanmış eşin yeniden evlenmesi durumlarında nafaka kendiliğinden sona erer; yoksulluk nafakası alan boşanmış eşin haysiyetsiz hayat sürmesi, nafaka alan boşanmış eşin bir evlenme akdi olmadan bir başkasıyla fiilen karı koca gibi yaşaması ile yoksulluğun kalkması hallerinde yoksulluk nafakası mahkeme kararıyla sona erer.
TMK. m. 176’daki şartlar şahsında gerçekleşen yoksulluk nafakası alan cinsiyet değiştirmiş olan kimse artık nafaka alacaklısı olamaz. Nafaka ödeyen cinsiyet değiştirmiş kimsenin boşandığı eşinin şahsında nafakayı sona erdiren durumlardan birinin gerçekleşmesi hallerinde, artık cinsiyet değiştiren kimse nafaka borçlusu olmaz.

2) ÇOCUKLAR YÖNÜNDEN

a) VELAYET HAKKI

TMK. m. 182/1, hakimin boşanma kararı verirken çocuğun velayet hakkını da karara bağlamasını öngörmüştür. TMK. m. 182/2’nin açık ifadesine göre, hakim velayet hakkını ana babadan birine bırakacaktır. Hakim, boşanmada, velayetin ana babadan hangisine bırakılacağına veya her ikisinden alınıp, vasi atanması gerektiğine, tüm delilleri değerlendirerek hak ve nesafet kurallarına ve fakat öncelikle “çocuğun yararı”nı göz önüne alarak karar verir [76]. Hakim, durum gerektiriyorsa, velayet hakkını her iki eşten alıp, çocuğa vasi de atayabilir.
Velayet hakkının verilmesinde ananın veya babanın öncelik hakkı olmadığı gibi cinsiyet değiştiren eş ile diğer eş arasında da öncelik-sonralık ilişkisi kurulamaz. Cinsiyet değiştiren ile diğer insanlar eşittir. Eğer cinsiyet değiştiren transseksüel istikrarlı bir hayat sürüyor, çocuğa itina gösteriyor, bakımını ve eğitimini doğrudan yükleniyor, çocukla çok iyi anlaşıyor, oturduğu yer ve çevre çocuğun gelişimine uygun ve çocuğun da cinsiyet değiştirenin yanında kalma yönünde arzusu varsa, çocuğun velayet hakkı bu kişiye bırakılmalıdır. Bu sayede “çocuğun yararı” şartı da sağlanmış olur.
Velayetin tevdiinde, eşlerin boşanmada, kusurlu olup olmamaları göz önünde tutulmaz [77]. Cinsiyet değiştirileceği için evlilik birliğinin sona erdirilmesi halinde yukarıda da belirtildiği üzere, cinsiyet değiştirecek eşe atfedilebilecek bir kusur oluşmamaktadır; zaten cinsiyet değiştirecek eşe, bu durum dışında atfı kabil bir kusur varsa bile bu velayet hakkının tayininde dikkate alınmamalıdır; çünkü kusurlu, kötü bir eş, çok iyi bir ana veya baba olabilir [78].

b) ZİYARET HAKKI

TMK. m. 182/2’ye göre velayet hakkı kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından “çocuğun yararı” göz önüne alınacak en önemli kriterdir. İlişkinin kurulması, çocuk açısından sakıncalı ise, böyle bir ilişkinin kurulması reddedilmelidir [79].
Çocuk ile velayet hakkı kendisine verilmeyen, cinsiyet değiştiren eş arasındaki kişisel ilişki düzenlenirken cinsiyet değiştiren kimseyi sırf cinsiyet değiştirdiği için çocuğunu görmekten mahrum etmek hak ve nesafetle bağdaşmaz [80].
TMK. m. 183’te, velayet hakkının ana babadan birine verilmesinden sonra, değişen durumların söz konusu olması halinde velayet hakkı ve çocukla kişisel ilişki kurma konularında yeniden düzenlemeye gidilebileceği hükme bağlanmıştır. TMK. m. 183’te değişen durumlara misaller verilmiştir. Bu sayma tadadîdir. Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi, yeni olguların ortaya çıkması durumun değişmesine misal olarak verilmiştir. Velayet hakkı kendisine bırakılan eşin sonradan bir başkasıyla evlenmesi hususu, tek başına velayeti kaldırma sebebi olamaz. Ancak, mes ela, çocuğa kötü muamele, üvey ana veya babanın ahlaka aykırı bir sanatla uğraşması, çocuğun velayetinin kaldırılması için haklı bir sebep teşkil edebilir. Bunun aksi de düşünülebilir, velayete sahip eşin bir başkasıyla evlenmesi halinde, çocuğun yeni kurulan aileye tam uyum sağlayacağı, üvey ana veya babası ile iyi ilişkiler kuracağı düşünülüyorsa, velayet hakkı kendisine bırakılmayan ana veya baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişki yeniden düzenlenebilir, hatta gerekiyorsa kısıtlanabilir [81]. Bu varyasyonların tamamının velayet hakkı kendisine bırakılan veya velayet hakkı kendisine bırakılmayıp çocukla kişisel ilişkisi düzenlenen cinsiyet değiştiren ana veya baba için de geçerli olacağı kuşkusuzdur. Bu ilişkilerin yeniden düzenlenmesinde en önemli ölçüt yine çocuğun yararı olmalıdır.

SONUÇ

Cinsiyet değiştirme isteğinde bulunma, ruhî bir hastalıktır. Birçok kişi bu sebepten dolayı cinsiyet değişikliği şeklindeki cerrahî müdahaleye karşı çıkmaktadır. Ancak tıbbî müdahale, kişilerin yalnız bedenî ve fizikî hastalıkları ile ilgilenmemektedir. Ruhî hastalıkların teşhis ve tedavisi de tıbbî müdahale kapsamındadır. Tıbbî müdahale en basit teşhis ve tedavi yönteminden başlayarak en ağır cerrahî müdahaleye kadar uzanabilecek bir süreçtir. Cinsiyet değiştirmek isteyen kişiye öncelikle psikiyatrik ve hormonal tedavi uygulanır; ancak bu tedavi yöntemleri ile başarıya ulaşılamazsa, kanunda belirtilen yollar izlenmek sureti ile cinsiyet değişikliği ameliyatı kaçınılmaz bir tedavi yöntemi olur.
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği iki defa kanunkoyucu tarafından düzenlenmiştir. Bunlardan ilk düzenleme 3444 sayılı Kanun ile 29 uncu maddeye eklenen fıkra ile gerçekleşmiştir. Kanunkoyucu, Yargıtay içtihadı doğrultusunda ilk derece mahkemelerinin, cinsiyet değiştirmek isteyenlerin taleplerini reddetmesi sebebiyle, talepte bulunan transseksüellerin düştüğü mağduriyeti gidermek istemiştir. Ancak yaptığı iki cümlelik düzenleme ile hukuka aykırılıklara adeta imkan hazırlamıştır. Uygulamadaki sorunları gören kanunkoyucu Medenî Kanun’un tümüyle değiştirilmesi sürecinde cinsiyet değişikliği konusunu tekrar gündemine almış ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 40 ıncı maddesinde cinsiyet değişikliğini yeniden düzenlemiştir. Kanunkoyucu önceki düzenleme hakkındaki eleştirileri de dikkate almış, eksiklerini görmüş ve bunları gidermeye çalışmıştır; fakat ne kadar başarılı olduğu hala şüphe götürmektedir. Cinsiyet değişikliği gibi spesifik bir alanı, genel kanun içerisinde bir madde ile düzenlemek yerine diğer birçok ülkede olduğu gibi özel bir kanun ile, konunun hüküm ve sonuçlarını ayrıntılı bir şekilde düzenlemek, sorunların çözümünde yerinde ve istikrarlı kararların alınmasını sağlayacak ve ayrıca kanunkoyucunun bu soruna duyduğu hassasiyeti göstermesi açısından da yerinde olacaktı.

KAYNAKÇA

AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku), C. 1, İstanbul, 5. Bası, 2004.
ATAMER, Yeşim: Eşcinsellere Yönelik Ayrımcılık ve Şiddet Sempozyumu V. Oturum / Travesti ve Transseksüellerin Sorunları-Sözlü Bildiri-, Bilgi Üniversitesi, 2003.
BERGHAN, Selin: Lubunya: Ataerkilliğin Yeniden Üretilmesi ve Dönüştürülmesinde Transseksüel Kimlik ve Beden, (Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyoloji Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2004.
ÇAKMUT, Özlem (Yenerer): Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003.
GÜLMÜŞ, Ömer: Cinsiyet Değişikliği Ameliyatlarındaki Hukuki Sorunlar, İstanbul Üniversitesi, Adli Tıp Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2002.
GÜVEN, Kudret: Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları, GÜHFD. C. 1 (1997), S.1.
HACIÖMEROĞLU, Salih: Doğacak Çocuğun Cinsiyetine Müdahale (Hukuki Mütalaa), S. 9230/6629, 1994.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre ve İsveç Hukukları ile Mukayeseli, İstanbul, 1986.
OĞUZMAN, M.K/ SELİÇİ, Ö./ ÖZDEMİR-OKTAY, S.: Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), İstanbul, 8. Bası, 2005.
ÖZTAN, Bilge: Aile Hukuku, Ankara, 5. Baskı, 2004.
ÖZTAN, Bilge: Medenî Hukuk’ un Temel Kavramları, Ankara, 15. Baskı, 2004.
ÖZTÜREL, Adnan: Transseksüalizm ile Hermafrodizmde Yasasal, Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri (Kadınlaşan Erkekler, Erkekleşen Kadınlar, İki Cinsliler), AHFD. C. 38 (1981), S. 1-4.
SONGAR, Ayhan: Psikiyatri Modern Psikobiyoloji ve Ruh Hastalıkları, İstanbul, 1971.
SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, İstanbul, 3. Baskı, 2006.
WILL, M.R./ ÖZTAN Bilge: Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı-Transseksüellerin Hukuki Durumu-, AHFD., C. 43 (1993), S. 1-4.
[1] Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencisi. Danışmanı: Doç. Dr. Veysel Başpınar.
[2] BERGHAN, Selin: “Lubunya: Ataerkilliğin Yeniden Üretilmesi ve Dönüştürülmesinde Transseksüel Kimlik ve Beden”, (Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyoloji Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2004, s. 17.
[3] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: “Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre ve İsveç Hukukları ile Mukayeseli)”, İstanbul 1986, s. 13.
[4] GÜLMÜŞ, Ömer: “Cinsiyet Değişikliği Ameliyatlarındaki Hukuki Sorunlar”, İstanbul Üniversitesi, Adli Tıp Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2002, s. 10.
[5] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 50′ den naklen.
[6] BERGHAN, s. 17.
[7] BERGHAN, s. 17; GÜLMÜŞ, s. 21.
[8] SONGAR, Ayhan: “Psikiyatri Modern Psikobiyoloji ve Ruh Hastalıkları”, İstanbul, 1971: s. 496 vd.
[9] GÜLMÜŞ, s. 27.
[10] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 16.
[11] GÜVEN, Kudret: “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, GÜHFD. C. 1 (1997), S. 1, s. 46.
[12] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 17.
[13] GÜVEN, s. 48-49.
[14] GÜLMÜŞ, s. 32-33.
[15] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 18.
[16] SONGAR, s. 500.
[17] BERGHAN, s. 33′ ten naklen.
[18] GÜLMÜŞ, s. 35.
[19] GÜLMÜŞ, s. 36.
[20] ÖZTÜREL, Adnan: “Transseksüalizm ile Hermafrodizmde Yasasal, Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri(Kadınlaşan Erkekler, Erkekleşen Kadınlar, İki Cinsliler)”, AHFD. C. 38 (1981), S. 1-4, s. 257-262.
[21] ÇAKMUT, Özlem (Yenerer): “Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi”, İstanbul 2003, s. 24.
[22] Y. 2. HD., T. 27.03.1986, E. 86/651, K. 86/5256, (YKD., 1986; s. 1112).
[23] AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut: ” Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku)”, C. 1, 5. Bası, İstanbul 2004, s. 375.
[24] B – KİŞİLİĞİN KORUNMASI
I. VAZGEÇME VE AŞIRI SINIRLAMA YA KARŞI
Madde 23 – Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini y erine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz.
[25] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 375 vd.
[26] SÜZEK, Sarper: “İş Hukuku”, 3. Bası, İstanbul, 2006, s. 25.
[27] ÇAKMUT, s. 23-24.
[28] HACIÖMEROĞLU, Salih: “Doğacak Çocuğun Cinsiyetine Müdahale (Hukuki Mütalaa)”, S. 9230/6629, 1994, s. 3.
[29] GÜLMÜŞ, s. 57.
[30] Alman Anayasa Mahkemesi yirmibeş yaş şartını anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.
[31] ATAMER, Yeşim: “Eşcinsellere Yönelik Ayrımcılık ve Şiddet Sempozyumu V. Oturum / Travesti ve Transseksüellerin Sorunları-Sözlü Bildiri-“, Bilgi Üniversitesi, 2003.
[32] GÜLMÜŞ, s. 59.
[33] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[34] WILL M.R./ ÖZTAN, Bilge: “Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı -Transseksüellerin Hukuki Durumu-“, AÜHFD., C. 43 (1993), S. 1-4, s. 235-236.
[35] WILL/ ÖZTAN, s. 233-234.
[36] Y. 2. HD., 21.01.1982, E: 1981/8911, K: 1982/259, YKD. 1982, s. 323.
[37] Y. 2. HD., 30.12.1982, E: 1982/9468, K: 1982/10021 (Karar Yayımlanmamıştır).
[38] Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki farkı belirten en önemli ölçüt “ihtilaf (çekişme)” yokluğu kıstasıdır. Çekişmesiz yargıya tabi işlerde ilgililer arasında kural olarak bir ihtilaf yoktur. Buna göre, mahkemelerin baktığı ve ilgilileri arasında, ihtilaflı olmayan bütün işler çekişmesiz yargı işidir (KURU, B./ ARSLAN, R./ YILMAZ, E., “Medenî Usul Hukuku”, Ankara, 2005; s. 70). Çekişmesiz yargıda verilen kararları, kural olarak şeklî bakımdan kesinleşmeye elverişli olduğu halde, bu kararlar maddi anlamda kesin hüküm gücüne sahip değildir. Çünkü çekişmesiz yargı kararları, kararı veren mahkemece kararın sonradan haksız görülmesi veya kararın verilmesinden sonra meydana gelen değişiklikler nedeniyle her zaman değiştirilebilir (KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 822).
Nüfus kaydının düzeltilmesi istemi de çekişmesiz yargıya dahildir. Çünkü burada i lgililer arasında ihtilaf yokluğu bulunmaktadır. Savcı ve nüfus memurunun duruşmada hazır bulunması sadece kamu menfaatlerini koruma amacına hizmet etmektedir. Dolayısıyla Bülent Ersoy Davasında cinsiyet değişikliği sonucu nüfus kaydının düzeltilmesi istemi hakkında verilen hüküm maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecektir ve karardan sonra yeni vakıaların ortaya çıktığı ve ya eski kararın haksız görülmesi sebebiyle yeniden mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi isteminde bulunulması mümkündür.
[39] Bkz. Yargıtay gerekçelerinin hukuka uygunluk tartışması için bu eserde “CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKA UYGUNLUĞU” kısmı s. 9-12.
[40] TKM. m. 29/2:
Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velayetinin kime verileceğini de tayin eder, cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.
[41] WILL/ ÖZTAN, s. 237-238.
[42] WILL/ ÖZTAN, s. 237.
[43] WILL/ ÖZTAN, s. 240.
[44] GÜVEN, s. 58-59.
[45] GÜLMÜŞ, s. 76.
[46] GÜVEN, s. 62.
[47] WILL/ ÖZTAN, s. 253.
[48] GÜLMÜŞ, s. 78; WILL/ ÖZTAN, s. 242.
[49] WILL/ ÖZTAN, s. 242.
[50] GÜLMÜŞ, s. 78-79.
[51] GÜLMÜŞ, s. 81.
[52] WILL/ ÖZTAN, s. 248.
[53] GÜLMÜŞ, s. 86.
[54] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[55] GÜLMÜŞ, s. 87-88.
[56] WILL/ ÖZTAN, s. 253.
[57] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[58] OĞUZMAN, M.K/ SELİÇİ, Ö./ ÖZDEMİR-OKTAY, S., “Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler)”, İstanbul, 8. Bası, 2005, s. 132.
[59] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[60] GÜVEN, s. 67.
[61] Danıştay 10. Dairesi, 27.12.1993, Esas: 1992/4706, Karar: 1993/5536, DD., S. 89.
[62] ATAMER, “Sözlü Bildiri”.
[63] GÜVEN, s. 67.
[64] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 449.
[65] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 449.
[66] ÖZTAN, Bilge: “Medenî Hukuk’ un Temel Kavramları”, 15. Bası, Ankara 2004, s. 281-282.
[67] AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 450.
[68] GÜLMÜŞ, s. 82.
[69] WILL/ ÖZTAN, s. 251.
[70] ÖZTAN, Bilge: “Aile Hukuku”, 5. Bası, Ankara 2004, s. 459.
[71] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 459-460.
[72] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 480-481.
[73] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 493.
[74] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 502.
[75] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 500.
[76] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 466.
[77] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 468.
[78] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 468.
[79] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 470.
[80] GÜVEN, s. 74.
[81] ÖZTAN, “Aile Hukuku”, s. 472.